СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2020 р.                                                                    Справа № 922/2676/19  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя  Фоміна В.О., 
за участю секретаря судового засідання Кладька А.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ, (вх.№3590 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2019, ухвалене суддею Жигалкіним І.П. у приміщенні господарського суду Харківської області (повне рішення складено 23.10.2019) у справі №922/2676/19
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ,
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Панютинський вагоноремонтний завод" АТ "Українська залізниця", смт.Панютине, м.Лозова Харківської області, 
про зобов`язання повернути майно та стягнення 62675,92 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою про зобов`язання Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Панютинський вагоноремонтний завод" АТ "Українська залізниця"  повернути в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 11,086 тис.куб.метрів та  стягнення 62675,92 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 11,086 тис.куб.метрів. 
Рішенням господарського суду Харківської області від 19.10.2019 у позові відмовлено повністю.
Суд першої інстанції зазначив, що в розумінні статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" Оператор ГРМ під час використання природного газу на ВТВ не є споживачем, а отже норми щодо здійснення несанкціонованого відбору природного газу споживачем не можуть застосовуватись до нього; відповідачем не набуто у власність та не збережено природний газ в обсязі 11,086 тис.куб.м.; позивач не довів належними та допустимими доказами наявність умов, що є правовою підставою для застосування ст. 1212 Цивільного кодексу України, за таких обставин, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 62 675,92грн., що є вартістю безпідставно набутого майна природного газу в обсязі 11,086 тис.куб.метрів; крім того, позивачем не доведено також наявність у відповідача витребуваного позивачем газу в натурі станом на дату розгляду справи судом, враховуючи, що, згідно з ч.1 ст.1213 Цивільного кодексу України, набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі і саме такий спосіб захисту у позовній заяві просить застосувати позивач, однак, належних доказів наявності передбачених законом підстав для застосування ст.1213, 1214 Цивільного кодексу України до спірних відносин суду не надано.
Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить вищевказане рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги повністю задовольнити.
Апелянт наполягає на тому, що здійснений відповідачем відбір природного газу в обсязі 11,086 тис.куб.метрів з ресурсу позивача за відсутності у відповідача постачальника природного газу за спірний період та будь-яких договірних відносин з позивачем, вказує на наявність умов, що є правовою підставою для застосування ст.1212 ЦК України; відповідач безпідставно здійснив відбір 11,086 тис.куб.метрів природного газу з обсягів природного газу позивача, що були придбані останнім за результатами публічних закупівель та подані до газотранспортної системи на виконання функцій оператора ГТС (підтверджується довідкою на списання газу на балансування), отже, за твердженням позивача, відповідач зобов`язаний повернути йому безпідставно набуте майно, а саме, природний газ у вищевказаному об`ємі. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 відкрито апеляційне провадження за вказаною скаргою, призначено розгляд справи на 21.01.2019.
15.01.2020 відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому стверджує, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність умов, що є правовою підставою для застосування ст.1212 ЦК України, а також не довів наявності у відповідача витребуваного газу в натурі, отже, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог. Відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
21.01.2020 позивач надав пояснення щодо строків позовної давності, в яких зазначає, що АТ "Укртрансгаз" з 2016 року, коли довідався про порушення своїх прав, вживав і продовжує вживати заходи щодо захисту порушених прав у судовому порядку, однак про ту обставину, що його права порушено не АТ "НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Харківгаз", а саме такими набувачами як відповідач у даній справі - АТ "Укртрансгаз" довідався лише після формування в Україні у 2016 - 2019 роках незадовільної судової практики. До заяви додано копію постанови Вищого господарського суду України у справі №910/10225/16 від 06.07.2017.
Представник позивача в судовому засіданні зазначав, що він був позбавлений можливості подати вищевказаний доказ (постанову ВГСУ), який, на його думку, має преюдиціальне значення для вирішення даного спору, до суду першої інстанції, оскільки місцевий господарський суд розглянув справу у стислі строки. Разом з тим, на доказ відповідного твердження ним не було надано переконливих аргументів, враховуючи, що як вбачається з матеріалів справи - провадження у справі було відкрито 22.08.2019, оскаржуване рішення ухвалено 19.10.2019; сторони, в тому числі позивач, належним чином повідомлялися про розгляд справи, який здійснювався в порядку спрощеного провадження (факт обізнаності позивача про розгляд справи підтверджується повідомленням відділення зв`язку про вручення АТ "Укртрансгаз" ухвали від 22.08.2019, а.с.27, та не заперечується даним учасником справи в ході апеляційного провадження). А відтак, учасники справи не були позбавлені можливості своєчасно надати пояснення та докази в обґрунтування своєї правової позиції.
За таких обставин, з огляду на відсутність обґрунтування причин неможливості подання до суду першої інстанції копії постанови Вищого господарського суду України у справі №910/10225/16 від 06.07.2017, та, відповідно, на неможливість прийняття даного доказу судом апеляційної інстанції в силу вимог ч.3 ст.269 ГПК України, відповідно до якої докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього - представник позивача зазначив, що вищевказана постанова Вищого господарського суду України не є новим доказом у справі, а надана в порядку інформації.
Стосовно пояснень від 21.01.2020, представник позивача вказав, що відповідні пояснення не є заявою по суті спору і що АТ "Укртрансгаз" просить їх прийняти до уваги в тому разі, якщо суд визнає позов обґрунтованим і перейде до розгляду питання щодо позовної давності, про застосування якої було заявлено відповідачем у суді першої інстанції.
У судовому засіданні 21.01.2020 представники сторін підтримали викладену ними письмово правову позицію.
В ході апеляційного розгляду даної справи апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах встановленого строку.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України. 
Присутні в судовому засіданні представники сторін погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано до справи у відповідності до ст.74 ГПК України та які стосуються меж апеляційного розгляду справи.
За таких обставин, колегія суддів, дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
У відповідності до вимог ст.282 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.
У серпні 2019 року акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою про зобов`язання Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Панютинський вагоноремонтний завод" АТ "Українська залізниця" в порядку ст. 1212 - 1214 ЦК України повернути в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 11,086 тис.куб.метрів та  стягнення 62675,92 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 11,086 тис.куб.метрів.
Позивач посилається на те, що ним було придбано природний газ (на підтвердження відповідних обставин до позовної заяви додано копію договору купівлі-продажу природного газу №1504000825-ВТВ від 27.04.2015, акти приймання-передач природного газу від 30.04.2016 (а.с. 10 - 16), який подано до газотранспортної системи на виконання функцій Оператора ГТС, згідно з довідкою Головного бухгалтера АТ "Укртрансгаз" (а.с.20). За твердженням позивача, відповідач, незважаючи на відсутність у нього постачальника природного газу та будь-яких підстав для його відбору з газотранспортної системи, безпідставно та без оформлення будь-яких договірних відносин з позивачем здійснив відбір 11,086 тис. куб. м. природного газу, що підтверджується звітом ПАТ "Харківгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за квітень 2016 року та реєстром обсягів газу, використаних споживачами за договорами з "НАК "Нафтогаз України" із мереж ПАТ "Харківгаз" (а.с. 17, 19).
В ході розгляду справи відповідачем було подано до господарського суду заяву про застосування строків позовної давності (а.с.36).
Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позову - з наведених вище підстав, із посиланням на необґрунтованість позовних вимог, тому в задоволенні заяви про застосування позовної давності відповідачеві було відмовлено.
Надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду у відповідності до підпункту б) пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України, з урахуванням меж апеляційного перегляду у відповідності до вищенаведених приписів ст.269 ГПК України, колегія суддів вважає, що з висновками суду першої інстанції слід погодитися з огляду на наступне.
Відповідно до змісту статей 1212 - 1214 ЦК України (на які заявник посилається в обґрунтування правових підстав позову), вказані норми регламентують кондикційне зобов`язання, яке виникає із набуття або збереження майна без достатньої правової підстави. 
Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала. Зазначене відповідає правовій позиції, викладеній, зокрема, в постанові Великої Палати від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17.
Отже, для вирішення спору в даній справі підлягає встановленню наявність або відсутність вищенаведених умов для застосування відповідних норм ЦК України.
Із матеріалів справи та пояснень представника позивача в судовому засіданні 21.01.2020 вбачається, що позивач є оператором газотранспортної системи (ГТС), Філія "Панютинський вагоноремонтний завод" АТ "Українська залізниця" є споживачем, який, за твердженням позивача, здійснив несанкціонований відбір природного газу через газорозподільну систему, оператором якої є ПАТ "Харківгаз".
На доказ відповідного твердження до позову додано наступні документи: звіт ПАТ "Харківгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за квітень 2016 року; інформацію про споживачів, які використовують природний газ; реєстр обсягів газу, використаних споживачами за договорами з "НАК "Нафтогаз України" із мереж ПАТ "Харківгаз" (а.с. 17, 18, 19). Будь-яких інших доказів позивачем не надано.
Разом з тим, відповідно до п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС (у редакції, чинній на час дії спірних правовідносин) небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;
несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу;
алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу;
балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;
комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації;
фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.
У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (п.10 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС у редакції, чинній на час дії спірних правовідносин).
Отже, на доказ твердження про здійснення відповідачем несанкціонованого відбору газу ним мали бути надані до суду документи, з яких би вбачалося: відсутність по відповідному суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; самовільне під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку, самовільне відновлення споживання природного газу тощо. Окрім того, заявник мав надати докази на підтвердження фактичного обсягу (об`єму) використаного природного газу та докази внесення спірного обсягу (об`єму) природного газу в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи.
Відповідно до вимог ст.76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Дослідивши докази, подані позивачем, у їх сукупності, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Зі звіту ПАТ "Харківгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за квітень 2016 року (а.с.17) не вбачається наявності будь-яких дій з відбору відповідачем належного позивачеві газу. В апеляційній скарзі заявник зазначає, що у вказаному звіті, у графі "Фактично спожитий обсяг за місяць всього" по рядку "Категорія/Назва постачальника" вказано фактично відібраний відповідачем із газотранспортної системи у квітні 2016 року обсяг природного газу в розмірі 11,086 тис.куб.метрів. Однак вказане твердження спростовується змістом даного документу, який було досліджено колегією суддів у судовому засіданні за участю представників сторін.
Позивач посилається на реєстр обсягів газу, використаних споживачами за договорами з "НАК "Нафтогаз України" із мереж ПАТ "Харківгаз" (а.с.19), що, за його твердженням, є додатком до вищевказаного звіту, в якому конкретизовано відомості про об`єм газу, несанкціоновано відібраного відповідачем. 
Як вбачається із вказаного реєстру, стосовно відповідача у колонці "Обсяг, алокації" вказано 11,086 тис.куб.метрів. Однак у наданих суду першої та апеляційної інстанції поясненнях позивач не обґрунтував - яким чином даний документ свідчить про безпідставне (несанкціоноване) заволодіння споживачем відповідним об`ємом газу, який належить саме позивачеві. Натомість, відповідач у відзиві на позовну заяву (а.с.32) зазначає, що у квітні 2016 року ним було спожито 11,086 тис.м.куб. природного газу для виробництва теплової енергії, при цьому власником відібраного газу був "НАК "Нафтогаз України" як постачальник згідно з чинним на вказаний період Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758.
В інформації про споживачів, які використовують природний газ (а.с.18) зазначено про існування між оператором ГРМ (ПАТ "Харківгаз") та контрагентом - Панютинським вагоноремонтним заводом - небалансу газу в обсязі 11,086 тис.м.куб. у квітні 2016 року. Колегія суддів зазначає, що вказаний документ (без номера та дати) складено і підписано одноособово начальником управління комерційної диспетчеризації та інформаційно-аналітичної роботи (без зазначення, якого саме підприємства) Петренком В.П. При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які первинні документи (акти, відомості про показання лічильників тощо), які б підтверджували наявність небалансу у вищевказаному обсязі. Окрім того, як вбачається зі змісту відповідної інформації, вона стосується правовідносин між відповідачем у даній справі та ПАТ "Харківгаз", а не позивачем - АТ "Укртрансгаз".
Отже, посилання позивача на ту обставину, що через газорозподільну систему, оператором якої є ПАТ "Харківгаз", відповідач здійснив несанкціонований відбір газу, належного саме АТ "Укртрансгаз" (а не "НАК "Нафтогаз України" чи будь-якому іншому постачальнику), не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.76, 77 ГПК України. 
Згідно з роз`ясненням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 11143/15.2/7-18 від 27.11.2018, яке отримано в межах справи господарського суду Житомирської області №906/408/18 і на яке посилається місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, Оператор ГРМ є оператором суміжної системи, тому з врахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, тощо, Оператор ГРМ укладає договір на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.
Тому колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що у взаємовідносинах з Оператором ГТС Оператор ГРМ розглядається як оператор суміжної системи, який закуповує природний газ для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в газорозподільній системі на підставі договору купівлі-продажу, водночас у розумінні статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" Оператор ГРМ під час використання природного газу на ВТВ не є споживачем, а отже норми щодо здійснення несанкціонованого відбору природного газу споживачем не можуть застосовуватись до нього.
У наданих суду апеляційної інстанції письмових та усних поясненнях представник позивача зазначав, що АТ "Укртрансгаз" із 2016 року намагається захистити свої порушені права, звернувшись із вимогами щодо оплати спочатку до "НАК "Нафтогаз України", якого помилково вважав постачальником, потім до ПАТ "Харківгаз" як оператора газорозподільної системи, однак відповідні позови не були задоволені судами, тому, враховуючи, що способи захисту порушених прав у порядку, визначеному нормами спеціального законодавства, є вичерпаними і не призводять до бажаного результату, АТ "Укртрансгаз" скористався іншим способом захисту та подав позов до АТ "Українська залізниця" в особі Філії "Панютинський вагоноремонтний завод" АТ "Українська залізниця" як до фактичного набувача природного газу.
Тобто самим апелянтом фактично підтверджено, що позов у даній справі ним подано на підставі припущення про порушення його прав зі сторони АТ "Українська залізниця" в особі Філії "Панютинський вагоноремонтний завод" АТ "Українська залізниця" - з урахуванням відмови у позовах до інших суб`єктів.
Водночас доказів та пояснень, якими б підтверджувалися обставини щодо набуття чи збереження відповідачем майна (природного газу) за рахунок позивача, а також щодо відсутності правової підстави для набуття чи збереження такого майна - позивачем не надано суду першої та апеляційної інстанції.
Відповідно, відсутні підстави як для повернення спірного майна в натурі чи відшкодування його вартості в порядку ст.1213 ЦК України, так і для відшкодування доходів від безпідставно набутого майна і витрат на його утримання (ст.1214 ЦК України), про що обґрунтовано зазначив місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні.
В ході апеляційного провадження заявником скарги не наведено обставин, що могли б бути підставою для скасування вказаного рішення та задоволення позову.
Тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову в позовних вимогах щодо повернення в натурі природного газу в обсязі 11,086 тис.куб.метрів, та стягнення з відповідача 62675,92 грн. вартості вказаного обсягу газу.
За результатами апеляційного перегляду рішення місцевого господарського суду  колегією суддів не було встановлено наявності неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права в розумінні ч.2 ст.277 ГПК України або порушення норм процесуального права, які згідно з ч.3 цієї ж норми є обов`язковою підставою для скасування судового рішення. 
Відповідно до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене та керуючись ст. 13, 269, п.1 ч.1 ст.275, ст.276, ст.282 ГПК України, 
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2019 у справі №922/2676/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. 286 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено   27.01.2020 

Головуючий суддя                                                                    О.В. Шевель

Суддя                                                                                           О.О. Крестьянінов  

Суддя                                                                                           В.О. Фоміна