ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року	Львів	Справа № 140/2892/19 пров. № А/857/753/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                             Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                 Попка Я.С., Сеника Р.П. 
з участю секретаря судового засідання                                 Гром І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року, ухвалене суддею Каленюк Ж.В. в місті Луцьку о 13 год. 04 хв. у справі № 140/2892/19 за позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності,

                                                            В С Т А Н О В И В:

Позивачка звернулася до суду з позовом у якому просить суд визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 1041-аг від 27 червня 2019 року «Про результати службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани та пункту 5 наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 1111-аг від 08 липня 2019 року «Про результати службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани. 

У обґрунтування позовних вимог позивачка посилається на те, що з грудня 2016 року проходила військову службу за контрактом у Луцькому прикордонному загоні на посаді заступника начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у військовому званні лейтенант. Оскарженими наказами за неналежну організацію служби з охорони державного кордону та протидії правопорушенням, неналежне виконання вимог пункту 2.2 посадової інструкції заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі», затвердженої наказом начальника Луцького прикордонного загону від 14 вересня 2018 року № 265-од, позивачку притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та суворої догани.

Позивачка вважає оскаржені накази про накладення дисциплінарних стягнень протиправними з огляду на те, що позивачка, за своїми службовими обов`язками не відповідає за організацію служби з охорони державного кордону та протидію правопорушенням, та й, окрім того, за результатами службового розслідування, не встановлено факту порушення позивачкою службової дисципліни.

Позивачка вважає, що відповідач безпідставно наклав на неї дисциплінарні стягнення, а тому, на її думку, належним способом захисту порушеного права є скасування наказів про накладення дисциплінарних стягнень.

Одночасно позивачка подала клопотання про поновлення строку звернення до суду з адміністративним позовом у якому зазначила, що строк звернення до суду пропустила з поважних причин та пояснила, що 28 липня 2019 року подала скаргу командувачу Північного регіонального управління ДПС України щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності, проте станом на 25 вересня 2019 року відповіді на скаргу не отримала.   

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано пункт 4 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) № 1041-ог від 27 червня 2019 року «Про результати службового розслідування» в частині оголошення догани та пункт 5 наказу № 1111-ог від 08 липня 2019 року «Про результати службового розслідування» в частині оголошення суворої догани заступнику начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лейтенанту ОСОБА_1 .

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) судові витрати на правничу професійну допомогу  у сумі  3500,00 грн.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач, Луцький прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, подавши апеляційну скаргу, в якій просить рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити. 

У обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та зазначає, що наказом начальника Луцького прикордонного загону від 22 червня 2019 року № 999-аг призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин можливої протиправної діяльності з метою переміщення тютюнових виробів на напрямку Гусине (Республіка Польща) - Терехи (Україна) в районі прикордонного знаку № 972, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби «Римачі» 22 червня 2019 року. В ході проведення службового розслідування встановлено, що 22 червня 2019 року, орієнтовно в проміжок часу з 00 год. 00 хв. до 01 год. 30 хв. в районі прикордонних знаків № 974 - № 975, невстановлена група, що складалась з 3-4 осіб перемістила через державний кордон, який проходить по річці Західний Буг, з України в Республіку Польща 7998 пачок тютюнових виробів (16 ящиків). Даний факт став можливим внаслідок, неналежної організації служби з охорони державного кордону та протидії правопорушенням, які законодавством віднесені до компетенції Держприкордонслужби, неврахуванням керівництвом відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» тактики дій правопорушників. На підставі документів службового розслідування, начальник ІНФОРМАЦІЯ_3 наказом № 1041-аг від 27 червня 2019 року оголосив догану лейтенанту ОСОБА_1 .

Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 26 червня 2019 року № 1024-аг призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин можливої протиправної діяльності для переміщення тютюнових виробів, на напрямку Терехи (Україна) - Гусине (Республіка Польща), в районі прикордонних знаків № 977 - № 979, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відділу прикордонної служби «Римачі» 26 червня 2019 року. Службовим розслідуванням   встановлено, що 26 червня 2019 року орієнтовно в проміжок часу з 03 год. 00 хв. до 05 год. 00 хв. в районі прикордонних знаків № 979 - № 978 групою, що складалась з 4 осіб переміщено через державний кордон, який проходить по річці Західний Буг з України в Республіку Польща 8080 пачок тютюнових виробів. Згідно з висновком службового розслідування, мав місце дисциплінарний проступок з боку лейтенанта ОСОБА_1 , що полягав у неналежній організації служби з охорони державного кордону та протидії правопорушенням. На підставі документів службового розслідування начальник ІНФОРМАЦІЯ_3 наказом № №1111-аг від 08 липня 2019 року оголосив сувору догану лейтенанту ОСОБА_1 .

Крім того, відповідач посилається на те, що позивачка пропустила строк звернення до суду. 

Заслухавши суддю – доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Суд першої інстанції встановив те, що ОСОБА_1 проходила військову службу за контрактом у званні лейтенанта на посаді заступника начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б) 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Виконуючий обов`язки начальника Луцького прикордонного загону наказом від 22 червня 2019 року № 909-аг, з метою з`ясування причин та обставин можливої протиправної діяльності з  переміщення тютюнових виробів на напрямку Гусине (Республіка Польща) - Терехи (Україна) в районі прикордонного знаку № 972, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі» 22 червня 2019 року призначив службове розслідування. У висновку службового розслідування зазначено, що 22 червня 2019 року орієнтовно в проміжок часу з 00 год. 00 хв. до 01 год. 30 хв. в районі прикордонних знаків № 974 - № 975 невстановлена група, що складалась з 3-4 осіб перемістила через державний кордон, який проходить по річці Західний Буг, з України в Республіку Польща 7998 пачок тютюнових виробів (16 ящиків). Ця подія настала внаслідок: відсутності прикордонних нарядів в районі прикордонних знаків №№ 974 - 975; раптової зміни напрямку переміщення тютюнових виробів правопорушниками, які ймовірно відслідковували рух прикордонних нарядів, в тому числі з території Республіка Польща; низького рівня укомплектованості посад інспекторів прикордонної служби; організації побудови охорони державного кордону; недостатнього рівня забезпечення підрозділу переносними інфрачервоними тепловізорами.

На підставі висновку службового розслідування, начальник Луцького прикордонного загону 27 червня 2019 року прийняв наказ № 1041-аг «Про результати службового розслідування», на підставі якого заступнику начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лейтенанту ОСОБА_1 оголошено догану. 

26 червня 2019 року, на підставі наказу № 1024-аг, начальник Луцького прикордонного загону з метою з`ясування причин та обставин можливої протиправної діяльності з переміщення тютюнових виробів на напрямку Терехи (Україна) - Гусине (Республіка Польща) в районі прикордонних знаків № 977 - № 979 на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі» 26 червня 2019 року призначив службове розслідування.

У висновку службового розслідування зазначено, що 26 червня 2019 року орієнтовно в проміжок часу з 03 год. 00 хв. до 05 год. 00  хв. в районі прикордонних знаків № 979 - № 978 групою, що складалась з 4 осіб переміщено через державний кордон, який проходить по річці Західний Буг з України в Республіку Польща, 8080 пачок тютюнових виробів. Ця подія настала внаслідок: відсутності прикордонних нарядів в районні прикордонних знаків № 979 - № 978; неврахування керівництвом відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» тактики дій правопорушників; низького рівня укомплектованості посад дільничних інспекторів прикордонної служби; організації побудови державного кордону; недостатнього рівня забезпечення підрозділу переносними інфрачервоними тепловізорами. 

На підставі висновку службового розслідування начальник Луцького прикордонного загону 08 липня 2019 року прийняв наказ № 1111-аг «Про результати службового розслідування», на підставі якого заступнику начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі» лейтенанту ОСОБА_1 оголошено сувору догану. 

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів факту невиконання (неналежного виконання) позивачкою своїх службових обов`язків, порушення нею військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку, оскільки 22 та 26 червня 2019 року, коли мали місце факти незаконного переміщення через державний кордон тютюнових виробів, посадові обов`язки за посадою заступник начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі» позивачка не виконувала, належних та допустимих доказів покладення таких обов`язків на позивачку відповідач не надав.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої та п`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут).

Частиною четвертою преамбули до Дисциплінарного статуту передбачено, що його дія поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, установлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 4  Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 62 Дисциплінарного статуту встановлено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г)   попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е)   пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж)   позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до частини другої статті 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Аналіз наведених вимог Дисциплінарного статуту дає підстави для висновку, що підставою для застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення є невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Апеляційний суд встановив те, що у період з грудня 2016 року по 01 серпня 2019 року   ОСОБА_1 проходила військову службу за контрактом у Луцькому прикордонному загоні на посаді заступника начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі у військовому званні «лейтенант».

Відповідно до наказів начальника Луцького прикордонного загону «Про результати службового розслідування» від 26 червня 2019 року № 1024-аг та від 08 липня 2019 року № 1111-аг, позивачку притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та суворої догани відповідно, за неналежну організацію служби з охорони державного кордону та протидії правопорушенням, на час виконання обов`язків заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк», що призвело до незаконного переміщення через державний кордон 22 та 26 червня 2019 року тютюнових виробів.

Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі», яка затверджена начальником Луцького прикордонного загону наказом від 14 вересня 2018 року № 265-од, заступник начальника відділення відповідає за охорону державного кордону на ділянці відділення на період несення служби з охорони державного кордону підпорядкованим йому відділенням згідно з рішенням начальника відділу та готовність особового складу відділення до виконання поставлених завдань, морально-психологічний стан та стан дисципліни серед особового складу відділення. Заступник начальника відділення зобов`язаний, у тому числі, організовувати службу з охорони державного кордону складом зміни; здійснювати постійне керівництво службовою діяльністю відділення; протидіяти правопорушенням, які законодавством віднесені до компетенції Держприкордонслужби; постійно знати обстановку та вчасно реагувати на її зміни.

Однак, апеляційний суд встановив, що посаду заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі» у Луцькому прикордонному загоні обіймав старший лейтенант ОСОБА_2 .

У період з 05 червня 2019 року по 28 червня 2019 року старший лейтенант ОСОБА_2 , відповідно до наказу начальника Луцького прикордонного загону від 20 травня 2019 року № 166-вв, перебував у відпустці.

Апеляційний суд зазначає, що пунктом 132 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого  Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (надалі - Положення), визначено, що у зв`язку із службовою необхідністю на військовослужбовця, який займає штатну посаду, може бути покладено тимчасове виконання обов`язків за іншою рівною або вищою посадою, зокрема: вакантною - у разі його згоди; невакантною - у разі тимчасової відсутності або внаслідок усунення від виконання службових обов`язків чи відсторонення від посади військовослужбовця, який її займає. Тимчасове виконання обов`язків покладається на військовослужбовців наказом начальника органу Держприкордонслужби, у підпорядкуванні якого перебуває військовослужбовець, або наказом керівника вищого рівня.

Аналіз цієї норми свідчить, що тимчасове покладення обов`язків на військовослужбовця здійснюється наказом начальника органу Держприкордонслужби, у підпорядкуванні якого перебуває військовослужбовець, або наказом керівника вищого рівня. 

Апеляційний суд встановив відсутність наказу про тимчасове покладення обов`язків заступника начальника відділення інспекторів на ОСОБА_1 , зокрема 22 та 26 червня 2019 року, коли відбулись описані у висновку службового розслідування події. 

Отже, станом на час, коли відбулись події щодо незаконного переміщення через державний кордон України тютюнових виробів, які встановлені та описані в ході службового розслідування, ОСОБА_1 виконувала обов`язки за посадою заступник начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби «Римачі», а не обов`язки за посадою заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б), яка затверджена наказом начальника Луцького прикордонного загону від 14 вересня 2018 року № 265-од, заступник начальника відділення з персоналу відповідає за організацію підготовки персоналу відділення, морально-психологічний стан і дисципліну, організацію та проведення роботи з персоналом, підготовку управління відділення та структурних підрозділів, облік особового складу, організацію взаємодії із засобами масової інформації та громадськими організаціями, роботу з місцевим населенням; він є мультиплікатором з питань вогневої підготовки та організації дистанційного навчання персоналу відділення (пункт 2.1 посадової інструкції). Заступник начальника відділу з персоналу зобов`язаний, зокрема, особисто брати участь у службі з охорони державного кордону.

З цього слідує, що до посадових обов`язків ОСОБА_3 на час, коли відбулись події щодо незаконного переміщення через державний кордон України тютюнових виробів, які встановлені та описані в ході службового розслідування, не входили обов`язки щодо організації служби з охорони державного кордону та протидії правопорушенням.

Суд першої інстанції також встановив і це підтверджено доказами, які є у матеріалах справи, що ОСОБА_1 в період з 20 год. 00 хв. 20 червня 2019 року по 20 год. 00 хв. 21 червня 2019 року несла службу в прикордонному наряді як старший зміни. У період з 20 год. 00 хв. 21 червня 2019 року по 20 год. 00 хв. 22 червня 2019 року ОСОБА_1 в прикордонному наряді не перебувала, а виконувала роботу у відділенні, як і у той же час за період з 22 червня 2019 року по 23 червня 2019 року. 

У період з 20 год. 00 хв. 25 червня 2019 року по 09 год. 00 хв. 26 червня 2019 року, особисто брала участь у службі з охорони державного кордону і несла службу в прикордонному наряді як старший зміни.

Відповідно до пункту 1 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (далі - Інструкція № 111), ця Інструкція визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку.

Пунктом 17 Інструкції № 111 передбачено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно із пунктом 18 Інструкції № 111 за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Апеляційний суд констатує той факт, що у діях позивачки відсутня об`єктивна сторона дисциплінарного проступку, яка виражена у формі протиправних дій чи бездіяльності, а також причинний зв`язок між дією (бездіяльністю) та наслідками, які настали, оскільки до функціональних обов`язків позивачки не входили обов`язки щодо організації служби з охорони державного кордону та протидії правопорушенням, неналежне виконання яких, відповідач ставить у вину позивачці. Відсутність відповідного обов`язку збоку позивачки не створює причинного зв`язку з наслідками, які настали через невиконання цього обов`язку.

Також, апеляційний суд констатує той факт, що у діях позивачки відсутня суб`єктивна сторона проступку, яка виражена у формі вини, оскільки дії позивачки не призвели до наслідків – незаконне переміщення через державний кордон тютюнових виробів. 

Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до оскаржених наказів, переміщення через державний кордон України тютюнових виробів стало можливим внаслідок недостатньої кількості військовослужбовців, що не дало можливості перекрити усі напрямки протиправної діяльності, неврахування тактики правопорушників, недостатнім рівнем забезпечення підрозділу інфрачервоними тепловізорами, низьким рівнем укомплектованості посад.

Апеляційний суд вважає, що ці обставини не свідчать про неналежне виконання позивачкою своїх службових обов`язків, а швидше про неналежне кадрове та матеріальне забезпечення прикордонних нарядів, що є обов`язком відповідного державного органу в цілому, а не позивачки як заступника начальника відділення з персоналу відділення інспекторів прикордонної служби «Висоцьк» (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б), яка відповідає за організацію підготовки персоналу, а не його набір, а також матеріальне забезпечення.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною 5 статті 122 КАС України передбачено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк

Згідно з частиною 3 статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду. 

При цьому, частиною 4 статті 122 КАС України визначено, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, або законом визначена обов`язковість досудового порядку вирішення спору, то для звернення до адміністративного суду встановлюється тримісячний строк, який обчислюється з дня вручення позивачу рішення за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Статтею 110 Дисциплінарного статуту передбачено, що усі військовослужбовці мають право надсилати письмові звернення або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів досудового розслідування та інших державних органів у разі: незаконних рішень, дій (бездіяльності) щодо них командирів чи інших військовослужбовців, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконно покладених на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.

Отже, Дисциплінарним статутом передбачений порядок досудового оскарження рішень керівників (начальників) про притягнення до дисциплінарної відповідальності, механізм якого не обмежується поданням скарги до старшого командира та може бути реалізованим, у тому числі, шляхом звернення до органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів досудового розслідування та інших державних органів.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд в постанові від 09 жовтня 2019 року у справі № 813/3186/16.

Позивачка скористалася досудовим порядком врегулювання спору, подавши 28 липня 2019 року скаргу командувачу Північного регіонального управління ДПС України на дії відповідача, проте, станом на 25 вересня 2019 року повідомлення про результати розгляду скарги не отримала.

Тому, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, що строк звернення до суду з цим позовом позивачка не пропустила.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.

Судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року в справі № 140/2892/19 без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Я. С. Попко 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повний текст постанови складено  18.02.2020 року