ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" січня 2020 р.                                                              Справа №914/820/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючої судді                              Орищин Г.В.
суддів                              Галушко Н.А.
                              Дубник О.П.
розглянув без виклику сторін у спрощеному провадженні апеляційну скаргу Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради від 06.11.2019
на рішення Господарського суду Львівської області від 10.10.2019 (повний текст рішення складено 24.10.2019, суддя Артимович В.М.) 
у справі №914/820/19
за позовом Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради
до відповідача Приватного підприємства "Світлиця", м. Львів
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Галицької районної адміністрації Львівської міської ради
про стягнення 130115,62 грн.

25.04.2019 до Господарського суду Львівської області звернулося Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради із позовною заявою до відповідача Приватного підприємства (надалі - ПП) "Світлиця" про стягнення 130115,62 грн. заборгованості за договором оренди №Г-122-2017(П) від 12.05.2017 на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика.
Позовні вимоги мотивовано тим, що відкритий літній майданчик відповідача функціонував з порушеннями погодженого проекту (із влаштуванням: настилу на існуючому замощенні, металевої каркасної конструкції замість парасоль, дерев`яної огорожі та із встановленням шафи), що було встановлено в актах обстеження від 15.06.2018, 11.07.2018, 07.09.2018 та 31.10.2018, у зв`язку з чим комісією позивача з розгляду нарахувань та заборгованості з оплати за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова було проведено десятикратне донарахування орендної плати на підставі п.4.5 договору оренди.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 10.10.2019 позов у даній справі задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача 13011,56 грн. В решті позову - відмовлено.
Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що з долучених до матеріалів справи доказів вбачається, що відкритий літній майданчик був розміщений відповідачем з порушенням умов договору та архітектурно-художніх вимог №72 від 05.05.2016, у зв`язку  з чим наявні підстав для стягнення з відповідача десятикратного розміру орендної плати, як це передбачено п. 4.5 договору оренди. Водночас, виходячи з формулювань, що містяться у вказаному пункті договору оренди, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що суму, заявлену до стягнення позивачем, слід вважати штрафною санкцією. З огляду на це, зважаючи на подане відповідачем клопотання та керуючись ст. 233 ГК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість зменшення заявленої до стягнення штрафної санкції на 90%.

Позивач, не погодившись з вказаним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким задоволити позов. У своїй апеляційній скарзі скаржник покликається на те, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що збільшення орендної плати в десятикратному розмірі, як це передбачено п.4.5 договору оренди, є штрафною санкцією. Зважаючи на наведене, скаржник вважає, що суд безпідставно застосував до спірних правовідносин ст. 233 ГК України. Окрім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції, в порушення норм процесуального права, взяв до уваги клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій, яке було подане після завершення підготовчого провадження у справі.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.11.2019 апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою було відкрито, а розгляд справи  постановлено здійснювати без виклику сторін в порядку ч. 10 ст. 270 ГПК України. Цією ж ухвалою відповідача та третю особу було зобов`язано подати відзиви на апеляційну скаргу позивача.
Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу, у якому повністю підтримала апеляційну скаргу позивача та доводи, викладені у ній. 
Відповідач не подав відзиву на апеляційну скаргу, хоча належним чином, відповідно до ст. 120 та 242 ГПК України, був повідомлений про відкриття даного апеляційного провадження за адресою, відомості про яку містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Незважаючи на це, 19.12.2019 до суду повернулося поштове відправлення із ухвалою суду від 12.11.2019 без зазначення причин невручення його відповідачу. Оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги позивача по суті, а позиції сторін достатньо повно та зрозуміло викладено у документах, які подавалися до суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо здійснити без наявності відзиву відповідача.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

12.05.2017 між Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (орендодавець) та Приватним підприємством «Світлиця» (орендар) було укладено договір №Г-122-2017(П) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика (а.с. 42-43).
Предметом договору є надання орендодавцем орендареві права на тимчасове користування окремим конструктивним елементом благоустрою комунальної власності площею 48,00 кв.м. (тротуар, газон, тощо) для розміщення відкритого літнього майданчика за адресою: м. Львів, пл. Ринок, 17 відповідно до паспорта відкритого літнього майданчика від 19.04.2017 №122-2017.
Відповідно до п.2.2.2 договору орендар зобов`язався своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендодавцю вартість оренди окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності за діючими на день сплати розрахунковими ставками, визначеними згідно з Положенням про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об`єктів соціально-культурного, торгівельного та іншого призначення.
Розмір орендної плати визначений п.3.1 договору та становить 2907,65 грн. за місяць.
У пункті 1.2 договору сторони домовилися про те, що цей договір не потребує підписання акта приймання-передачі між орендодавцем та орендарем; орендар вступає в користування окремими конструктивними елементами благоустрою з моменту підписання цього договору.
Відповідно до розділу 6 договору термін дії договору встановлюється з 01.04.2017 до 31.10.2017, з 01.04.2018 до 31.10.2018, з 01.04.2019 до 31.10.2019.
Відповідно до положень п.2.2.3 договору, орендар зобов`язався встановлювати відкритий літній майданчик відповідно до погодженого у встановленому порядку проекту без пошкодження конструктивних елементів благоустрою комунальної власності та озеленення, із забезпеченням безпеки населення при під`єднанні конструкції до електричної мережі, утримувати їх у належному технічному і санітарному стані та впорядковувати місця для їх розташування, забезпечити технічну міцність і стійкість конструкції.
У пункті 1.1 договору зазначено, що невід`ємною частиною цього договору є паспорт відкритого літнього майданчика від 19.04.2017 за №122-2017.
В матеріалах справи наявні архітектурно-художні вимоги за №72 від 05.05.2016 на розробку проекта влаштування літніх майданчиків та благоустрою прилеглої території (а.с. 21-22), паспорт відкритого літнього майданчика від 19.04.2017 за №122-2017 (а.с. 20), а також проект відкритого літнього майданчика, який є невід`ємною частиною паспорта (а.с. 44-52).
Архітектурно-художніми вимогами №72 на розробку проекту влаштування літніх майданчиків за адресою: м.Львів, пл.Ринок, 17 передбачено, зокрема, наступні вимоги до встановлення відкритого літнього майданчика: а) огорожа - живі квіти або рослини в декоративних квітниках та вазонах, що розташовані в межах майданчика; б) сонцезахисні елементи - парасолі з тентовим покриттям без використання фірмових брендів; в) влаштування покриття - на існуючому замощенні.
Пунктом 4.5 договору передбачено, що при невідповідності встановленого літнього майданчика погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту, до часу його демонтажу або отримання дозвільного документу на його розміщення. Нарахування орендної плати у десятикратному розмірі здійснюється орендодавцем з дати складання районною адміністрацією, на території якої розташований відкритий літній майданчик, та комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" спільного акта про порушення до дати складання акта про усунення порушень чи дати акта про демонтаж, при цьому відсутність підпису орендаря чи його представника на зазначених актах не є підставою для незастосування штрафних санкцій.
Аналогічні правила передбачено і у п.1.16 Положення про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об`єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 01.12.2016 за №1273.
Стосовно відкритого літнього майданчика відповідача було проведено декілька обстежень  на предмет його відповідності погодженому проекту, про що складено відповідні акти:
1) акт від 15.06.2018 (а.с. 23), складений працівниками КП «Адміністративно-технічне управління», Галицької районної адміністрації Львівської міської ради та Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування ЛМР, у якому було встановлено що на вказаному відкритому літньому майданчику виявлено низку порушень: а) влаштовано дерев`яний настил (поміст), що не передбачено архітектурно-художніми вимогами; б) влаштована стаціонарна металева каркасна конструкція на металевих опорах з тентовим покриттям замість погоджених парасоль; в) влаштована дерев`яна огорожа висотою 0,84 м. по периметру відкритого літнього майданчика, г) встановлено шафу для обслуговування відкритого літнього майданчика;
2) акт від 11.07.2018 (а.с. 24), складений працівниками КП «Адміністративно-технічне управління», Галицької районної адміністрації Львівської міської ради та Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування ЛМР, у якому встановлено, що порушення, зазначені в акті обстеження від 15.06.2018, не усунені;
3) акт від 07.09.2018 (а.с. 25), складений двома працівниками Галицької районної адміністрації Львівської міської ради та одним працівником Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування ЛМР, у якому встановлено, що порушення, а саме: влаштований дерев`яний поміст, влаштована дерев`яна огорожа та стаціонарна каркасна металева конструкція - не усунені;
4) акт від 31.10.2018 (а.с. 26), складений двома працівниками Галицької районної адміністрації Львівської міської ради та одним працівником Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування ЛМР, у якому встановлено, що порушення, зазначені в акті обстеження від 07.09.2018, не усунені.
19.06.2018 Галицькою районною адміністрацією м.Львова на адресу ПП "Світлиця" скеровано лист №31-вих-3473 про необхідність приведення літнього майданчика у відповідність до погодженого проекту та зобов`язано усунути зазначені порушення у термін до 26.06.2018 (а.с. 27-28). 
Доказів надання відповіді на вказаний лист матеріали справи не містять.
Згідно акта № 120 комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м.Львова від 24.07.2018, комісія вирішила провести донарахування орендної плати по договору оренди ОКЕБ №Г-122-2017(П) за період з 15.06.2018 до 11.07.2018 у розмірі 31703,69 грн (а.с. 29-30).
Актом №36 комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 28.02.2019, комісія вирішила провести донарахування орендної плати по договору оренди ОКЕБ №Г-122-2017(П) за період з 12.07.2018 до 31.10.2018 у розмірі 130115,62 грн. (а.с. 37).
Управлінням комунальної власності на адресу ПП «Світлиця» були скеровані листи від 16.08.2018 за №2302-вих-5062 та від 04.03.2019 за №2302-вих-1190 щодо проведення донарахування орендної плати згідно п.4.5 договору та з проханням погасити заборгованість  у розмірі 31703,69 грн. (а.с. 32-33) та у розмірі 130115,62 грн. (а.с. 33-34). 
З пояснень, викладених у тексті позовної заяви та із довідки Управління комунальної власності ЛМР про заборгованість ПП «Світлиця» від 14.03.2019 за №4-2302-700 (а.с. 19), вбачається наступне:
а) у липні 2018 року відповідачу було нараховано збільшений розмір орендної плати (всього 35699,85 грн.), яка була оплачена відповідачем у період вересня-жовтня 2018 року;
б) у лютому 2019 року відповідачу було нараховано збільшений розмір орендної плати у розмірі 130115,62 грн.

Зі змісту позовної заяви та встановлених обставин вбачається, що між сторонами виникли правовідносини, які випливають з оренди комунального майна. Дані правовідносини врегульовано відповідним договором між сторонами, нормами глави 58 ЦК України, Законом України «Про оренду державного та комунального майна».
Предметом позову у даній справі є стягнення 130115,62 грн. орендної плати, нарахованої відповідно до п.4.5 договору, за порушення умов договору.
Як зазначалося вище, пунктом 4.5 договору сторони передбачили, що при невідповідності встановленого літнього майданчика погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту, до часу його демонтажу або отримання дозвільного документа на його розміщення.
Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 236 ГК України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання оперативно-господарських санкцій, зокрема, таких як встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг).
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Статтею 237 ГК України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
З огляду на вищевказані положення ГК України колегія суддів вважає, що заявлена до стягнення позивачем сума є оперативно-господарською санкцією.
Суд першої інстанції, вирішуючи спір у даній справі, дійшов до безпідставного висновку про те, що предметом спору у даній справі є стягнення штрафних санкцій. Використання у п.4.5 договору у непрямому контексті словосполучення «штрафні санкції» не змінює правової природи заявленої до стягнення суми. Вказане виключає можливість застосування до спірних правовідносин положень ст. 233 ГК України та свідчить про безпідставність зменшення судом першої інстанції заявленої у позові суми на 90%.
Колегія суддів наголошує на тому, що поняття штрафні санкції та оперативно-господарські санкції не є тотожними поняттями, а ст. 233 ГК України, яка надає право суду зменшити заявлений позивачем розмір санкцій, застосовується виключно до штрафних санкцій.
Вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права при вирішенні спору у даній справі, а саме ст. 233 ГК України, що є підставою для скасування судового рішення.
Як було зазначено вище, у пункті 4.5 договору оренди, сторони погодили, що підставою для нарахування збільшеної орендної плати є акт про порушення, що складений районною адміністрацією, на території якої розташований відкритий літній майданчик, та Комунальним підприємством «Адміністративно-технічне управління».
Відповідно до ч.3 ст.13 та ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Процесуальний закон встановлює вимоги, яким повинні відповідати докази у справі: належність, допустимість, достовірність та достатність (статті 76 - 79 ГПК України).
Зокрема, статтею 79 ГПК України встановлено, що  обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування; докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (допустимість доказів).
З огляду на положення пункту 4.5 договору, зміст якого є аналогічним до змісту п.1.16 Положення про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об`єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 01.12.2016 за №1273, а також на положення глави 5 розділу 1 ГПК України, колегія суддів зазначає, що акт про порушення може вважатися допустимим доказом у випадку дотримання при його складенні процедури, яка була узгоджена сторонами, а саме, складення акта районною адміністрацією, на території якої розташований відкритий літній майданчик (у спірному випадку - Галицькою районною адміністрацією) та Комунальним підприємством «Адміністративно-технічне управління».
З матеріалів справи вбачається, що належним чином були складені акти про порушення від 15.06.2018 та від 11.07.2018, оскільки вони були складені представниками Галицької районної адміністрації ЛМР та КП «Адміністративно-технічне управління».
На підставі вказаних актів та п.4.5 договору оренди відповідачу було нараховано 31703,69 грн. збільшеної орендної плати, яку відповідач сплатив у повному обсязі. Вказана обставина підтверджується позивачем у позовній заяві. 
Акти про порушення від 07.09.2018 та від 31.10.2018 складалися позивачем без представників КП «Адміністративно-технічне управління», у зв`язку з чим колегія суддів вважає їх такими, що не відповідають вимогам 79 ГПК України. На підставі цього такі акти не беруться судом до уваги при вирішенні спору, а тому не можуть бути покладені в основу рішення про стягнення збільшеної орендної плати за період, що охоплений цими актами. 
З огляду на те, що акти про порушення від 07.09.2018 та від 31.10.2018 не відповідають вимогам ст. 79 ГПК України, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення позову Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради про стягнення з відповідача 130115,62 грн. оперативно-господарської санкції.
Суд першої інстанції при вирішенні даної справи надав неналежну правову оцінку змісту п.4.5 договору №Г-122-2017(П) від 12.05.2017, а також допустив порушення норм процесуального права при наданні оцінки актам про порушення від 07.09.2018 та від 31.10.2018, що призвело до неправильного вирішення спору. Стаття 86 ГПК України передбачає необхідність надання судом оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів). В той же час, на переконання колегії суддів, недоліки актів від 07.09.2018 та від 31.10.2018 не можуть бути виправдані тією обставиною, що попередні акти про порушення (від 15.06.2018 та від 11.07.2018) були складені належним чином.
З огляду на наведене в сукупності, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позову у даній справі.
Стосовно покликання на ухвалу Львівської міської ради від 05.03.2009 за №2452 «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у місті Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності», колегія суддів зазначає наступне:
Так, відповідно до п. 4.2.8 вказаного Порядку передбачено, що щороку після встановлення відкритого літнього майданчика представник управління архітектури департаменту містобудування та відповідної районної адміністрації (член комісії) здійснюють його перевірку за місцем встановлення літнього майданчика на відповідність об`єкта погодженому проекту, про що складається відповідний акт.
Однак, положення п.4.2.8 Порядку не можуть бути застосовані у правовідносинах щодо складення спільного акта про порушення з метою нарахування орендної плати у десятикратному розмірі, оскільки вказані правовідносини мають інше нормативне регулювання (п.4.5 договору та п.1.16 Положення про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об`єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення).
Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
У зв`язку з вищевикладеним, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин справи та невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.
Судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, слід покласти на позивача.
Керуючись ст. 269, 273, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради задоволити частково.
Рішення Господарського суду Львівської області 10.10.2019  у справі №914/820/19 скасувати.
В задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуюча суддя          Г.В. Орищин

суддя          Н.А. Галушко

суддя          О.П. Дубник