ПОСТАНОВА
Іменем України

06 грудня 2019 року 
Київ

справа №805/3965/16-а
адміністративне провадження №К/9901/49356/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Калашнікової О.В.,
суддів - Білак М.В., Єресько Л.О.,

у порядку попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 805/3965/16-а

за позовом  ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сухарька М.Г.)

І РУХ СПРАВИ
1.          У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, в якому просив:
-          скасувати наказ Державного департаменту України з питань виконання покарань № 9 о/с від 27.02.2007 "По особовому складу" в частині звільнення у запас Збройних сил України, начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 ;
-          поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області з 19 січня 2007 року;
-          зобов`язати Управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області (код ЄДРПОУ 08563079, юридична адреса: 87528, Донецька обл., місто Маріуполь, вулиця К.Лібкнехта, будинок 105) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19.01.2007 по 21.12.2017, з вирахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів;
-          допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, а також виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць.
2.          Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено. Скасовано наказ Державного департаменту України з питань виконання покарань № 9 о/с від 27.02.2007 "По особовому складу" в частині звільнення у запас Збройних сил України, начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області з 19 січня 2007 року. Зобов`язано Управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19.01.2007 по 21.12.2017, з вирахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. 
3.          Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2017 року та прийнято нове, яким у задоволенні позивних вимог відмовлено.
4.          Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив його скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.
5.          Верховний Суд ухвалою від 12 червня 2018 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року.
6.          Міністерство юстиції України та Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції  подали відзиви на касаційну скаргу, в яких просила залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

II ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7.           ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ) працював на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Донецькій області. (т. 1, а.с. 9, 17, 18-20, 21).
8.          08 вересня 2006 року вироком Калінінського районного суду м. Донецька ОСОБА_1 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі. У відповідності до ст.ст. 75-76 Кримінального кодексу України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном строком на два роки, якщо він протягом призначеного судом випробувального строку не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього зобов`язання: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої системи; повідомляти органам кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання ( т.1 а.с. 22-27).
9.          Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року по справі № 11-57 апеляції державних обвинувачів та засудженого ОСОБА_1 на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 08 вересня 2006 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вказаний вирок без змін (т.1 а.с. 28-30).
10.          27.02.2007 Державним департаментом України з питань виконання покарань прийнято наказ № 9 о/с "По особовому складу", яким визначено: у відповідності з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України звільнити у запас Збройних Сил України за п. 67 (у зв`язку з засудженням за вчинення злочину) полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 , начальника Управління Державного департаменту з питань виконання покарань у Донецькій області, з 18.01.2007 року. Вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні становить 18 років 06 місяців 02 дні, у пільговому обчисленні - 24 роки 01 місяць 21 день. Підстава: Ухвала Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007. ( т.1 а.с. 97).
11.          В подальшому, ухвалою Верховного суду України від 01.07.2008 року касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 08.09.2006 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду ( т.1 а.с. 31-35).
12.          Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 16.04.2010 року по справі № 46-2010 року визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні злочину передбаченого ст. 368 ч. 2 Кримінального кодексу України, призначено йому покарання 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських зобов`язань в правоохоронних органах, а також державних органах по виконанню покарань строком на 3 роки з конфіскацією всього майна з позбавленням спеціального звання "підполковник внутрішньої служби".
13.          Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.03.2011 року по справі № 11-1753/10 вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 16.04.2010 року у відношенні ОСОБА_1 - змінено, перекваліфіковано дії по епізоду з ОСОБА_2 зі ст. 368 ч. 2 Кримінального кодексу України на ст. 190 ч. 1 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі               ( т.1 а.с. 44-48).
14.          Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.10.2011 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.03.2011 щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд ( т.1 а.с. 49-50).
15.          Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.02.2012 апеляції прокурора та захисника задоволено частково, вирок Калінінського районного суду від 16.04.2010 щодо ОСОБА_1 - скасовано, а справу направлено прокурору Донецької області для проведення додаткового судового розслідування ( т.1 а.с. 51-54).
16.          Вироком Калінінського районного суду від 07.04.2014 року по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв`язку з відсутністю в діях підсудного ОСОБА_1 складу злочину.                                               (т.2 а.с. 121-149).
17.          Донецьким окружним адміністративним судом був надісланий судовий запит до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для з`ясування дати набрання законної сили вироком стосовно ОСОБА_1 виправданого у зв`язку з відсутністю в діях складу злочину передбаченого частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України ( т.2 а.с.112).
18.          На вищевказаний запит Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області повідомлено, що станом на 30 жовтня 2017 року кримінальна справа №0522/7500/2012 по обвинуваченню ОСОБА_1 за частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України з Калінінського районного суду м.Донецька на адресу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходила та не передавалась, проте надали копію рішення з Єдиного державного реєстру судових рішень (т.2 а.с.114, 121-149).

ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19.            Суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Вказав, що вироком Калінінського районного суду від 07.04.2014 по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв`язку з відсутністю в діях підсудного ОСОБА_1 складу злочину. (т.2 а.с. 121-149). Доказів оскарження вироку Калінінського районного суду від 07.04.2014 по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) до суду не надано.
20.           Таким чином, суд першої інстанції зазначив, що оскільки ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, то позовна вимога в частині скасування наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань №9 о/с від 27.02.2007 підлягає задоволенню. Враховуючи, що вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді є похідними від вимог про скасування наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань №9 о/с від 27.02.2007, а тому суд дійшов висновку, що такі підлягають задоволенню.
21.           Суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову суду першої інстанції виходив з того, що наказ від 27.02.2007р. № 9 о/с "По особовому складу", яким позивача звільнено за п. 67 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (у зв`язку з засудженням за вчинення злочину), був прийнятий на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року по справі № 11-57, тобто після вступу в законну силу вироку суду, яким позивача визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України. 
22.           При цьому, суд звернув увагу, що згідно листа Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.10.2017р. №01-06/879/17 станом на 30 жовтня 2017 року кримінальна справа №0522/7500/2012 по обвинуваченню позивача за частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України з Калінінського районного суду м.Донецька на адресу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходила та не передавалась. Надана роздруківка з Єдиного державного реєстру судових рішень не містить в собі відомостей про набрання вироком законної сили.
23.           За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність твердження суду першої інстанції про те, що вироком Калінінського районного суду м.Донецька від 07.04.2014 року позивача виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, а тому оскаржуваний наказ про звільнення позивача зі служби підлягає скасуванню.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
24.          У касаційній скарзі касатор вказав, що його було звільнено на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 17 січня 2007 року у зв`язку з засудженням за вчинення злочину. Проте, дана ухвала скасована ухвалою Верховного Суду України від 01.07.2008 року, то підстави для його звільнення відсутні.
25.           На думку касатора, оскільки із часу винесення ухвали Верховного Суду України від 01.07.2008 року відпали підстави для його звільнення, то він має право на поновлення на посаді, з якої його було звільнено та на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26.           Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
27.           Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на наступне.
28.           Проходження служби в органах внутрішніх справ регламентується спеціальним законодавством Законом України "Про міліцію" від 20.12.1990 № 565 XII (в редакції, яка діяла на момент вчинення спірних правовідносин), Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України (далі - Положення), затвердженим постановою КМУ від 29.07.1991 № 114.
29.           Статтею18 Закону України "Про міліцію" визначено, що Порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.
30.           Відповідно до частини 15 статті 18 Закону України "Про міліцію" працівники міліції, яких притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов`язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", або кримінального правопорушення, звільняються із служби у триденний строк з дня отримання відповідним органом внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.
31.           Згідно п. 67 Положення особи рядового і начальницького складу, засуджені за вчинення злочину (в тому числі і без позбавлення спеціального звання), підлягають звільненню зі служби в органах внутрішніх справ після вступу в законну силу вироку суду. 
32.           Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказ від 27.02.2007р. № 9 о/с "По особовому складу", яким позивача звільнено за п. 67 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (у зв`язку з засудженням за вчинення злочину), був прийнятий на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року по справі № 11-57, тобто після вступу в законну силу вироку суду, яким позивача визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України.
33.           Таким чином, при прийнятті оскаржуваного наказу від 27.02.2007р. № 9 о/с Державний департамент України з питань виконання покарань діяв у межах повноважень та у спосіб, передбачений законом.
34.           Відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду" від 1 грудня 1994 р. № 266/94-ВР громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
35.           У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.
36.           При цьому, колегія суддів зазначає, що застосування даних норм можливе лише у разі фактичного встановлення незаконності притягнення особи до кримінальної відповідальності, що підтверджується остаточним вироком суду, який набрав законної сили.
37.          Частинами 1 та 2 статті 532 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
38.           Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно листа Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.10.2017р. №01-06/879/17 станом на 30 жовтня 2017 року кримінальна справа №0522/7500/2012 по обвинуваченню позивача за частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України з Калінінського районного суду м.Донецька на адресу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходила та не передавалась.
39.          Надана роздруківка з Єдиного державного реєстру судових рішень не містить в собі відомостей про набрання вироком законної сили.
40.           За таких обставин,  колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про недоведеність факту набрання законної сили вироком Калінінського районного суду м.Донецька від 07.04.2014 року, яким позивача виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, що, в свою чергу свідчить про передчасність висновків щодо встановлення факту незаконності притягнення його до кримінальної відповідальності.
41.           Як правильно зазначив апеляційний суд, за приписами частини 1 статті 525 Кримінального процесуального кодексу України втрачені матеріали кримінального провадження можуть бути відновлені за заявою учасника судового провадження.
42.          Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази щодо відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження.
43.           Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що вимоги позивача про скасування наказу №9 о/с від 27.02.2007 року про звільнення з посади начальника УДДУПВП в Донецькій області, поновлення на посаді начальника УДДУПВП в Донецькій області; стягнення з Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.
44.          Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
45.           З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
46.           Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
47.           Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.
2.          Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року по справі № 805/3965/16-а - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................
...........................
...........................
О. В. Калашнікова
М. В. Білак
Л.О. Єресько
Судді Верховного Суду