Постанова                                                                                                                          Іменем України
20 лютого 2020 року
м. Київ
справа №  643/9759/15-к                                                                                                 провадження № 51-360км19
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                                                                                           секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                        ОСОБА_5 ,   
засудженого                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),                                                
захисника                                        ОСОБА_7 , 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015220490001251, щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
– за ч. 2 ст. 307 КК – на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
– за ч. 2 ст. 309 КК – на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК  ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2015 року по день проголошення вироку в суді з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою до дня вступу вироку в законну силу.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3715,26 грн процесуальних витрат.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року вирок залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції 25 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2015 року по 26 квітня 2016 року та з 30 травня 2017 року по 08 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У цьому ж кримінальному провадженні 26 квітня 2016 року Апеляційний суд Харківської області постановив ухвалу, якою вирок щодо ОСОБА_6 змінив: пом`якшив призначене за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі до 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК, визначив у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК зарахував у строк покарання засудженому строк його попереднього ув`язнення.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 травня 2017 року ця ухвала була скасована із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, перебуваючи за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 , 08 квітня 2015 року о 13:32 незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб — опій ацетильований масою 0,2677 г у перерахунку на суху речовину, а 07 травня 2015 року о 13:40 повторно незаконно збув тій же особі за 100 грн опій ацетильований масою 0,0317 г у перерахунку на суху речовину.
Також, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, у невстановлений час незаконно виготовив без мети збуту особливо небезпечні наркотичні засоби — концентрат із макової соломи масою 2,5071 г, 2,6660 г, 2,7885 г, 2,1950 г у перерахунку на суху речовину та опій ацетильований масою 0,2060 г у перерахунку на суху речовину, які незаконно зберігав без мети збуту до 07 травня 2015 року, коли в період із 15:30 до 16:40 їх було виявлено і вилучено працівниками міліції під час обшуку.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6  на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальності та порушення кримінального процесуального закону. Вказує, що судом не досліджено матеріалів оперативно-розшукової справи, не надано належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, що призвело до необґрунтованого засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК. Зазначає, що  в основу вироку судом покладено недопустимі докази, зокрема, отримані внаслідок проведення оперативних закупівель усупереч вимогам кримінального процесуального закону та внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів. Зазначає, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки не перевірив належним чином доводів апеляційних скарг та не надав на них відповідей. Вважає за необхідне закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.   
Засуджений ОСОБА_6 доповнив касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 . Він звернув увагу суду касаційної інстанції на ті ж порушення вимог кримінального процесуального закону, на які послався його захисник, а також вважав за необхідне зарахувати йому у строк покарання строк його перебування під вартою до часу вступу вироку в законну силу на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року  № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу.
Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час розгляду справи стосовно  ОСОБА_6  суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, а суд апеляційної інстанції не виправив помилок суду нижчого рівня, а натомість допустив й інші порушення.
На переконання суду касаційної інстанції, порушення, допущені судами нижчих ланок, впливають на законність судових рішень у цілому, а тому вони мають бути усунуті шляхом зміни судових рішень щодо  ОСОБА_6 . 
Відповідно дост. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зіст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 87 КПК встановлено, що недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
За змістом ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, відеозаписи оперативних закупівель наркотичного засобу 08 квітня та 04 травня 2015 року в ОСОБА_6 були здійснені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 27 березня 2015 року № 4010т. Проте ця ухвала не була відкрита сторонам провадження. Прокурор у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердила, що стороною обвинувачення у цьому провадженні взагалі не вживалися заходи до розсекречення ухвали слідчого судді, яка була підставою для проведення відеозаписів оперативних закупівель наркотичного засобу.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій  (далі – НСРД), з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. 
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Посилаючись надані відеозаписів оперативних закупівель у ОСОБА_6 наркотичного засобу як на докази його винуватості, суд першої інстанції не врахував, що невідкриття сторонам у порядку ст. 290 КПК ухвали слідчого судді, на підставі якої проведено ці слідчі дії, унеможливлює визнання судом відомостей, отриманих у результаті цих НСРД, допустимими доказами. Однак, зазначене залишилося поза увагою апеляційного суду. 
Оскільки посилання на вказані докази як у вироку, так і в ухвалі апеляційного суду суперечать вимогам закону, то вони мають бути виключені із судових рішень. 
Проте висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, у тому числі повторно, ґрунтується на сукупності доказів, які були досліджені та належно оцінені судом. Зокрема, цей висновок підтверджується: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; постановами прокурора прокуратури Київського району м. Харкова про проведення контролю за вчиненням злочинів від 01 та 24 квітня 2015 року з метою документування фактів збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів та доручення закупівлі особі під вигаданими даними ОСОБА_8 ; даними, що містяться у протоколах огляду покупця від 08 квітня та 07 травня 2015 року, помітки грошових купюр та вручення ОСОБА_8 грошових коштів, добровільної видачі ним медичних шприців з речовиною жовто-коричневого кольору, придбаних у ОСОБА_6 ; висновками хімічних експертиз № 598 від 16 квітня 2015 року і № 816 від 26 травня 2015 року про те, що речовини, які ОСОБА_8 добровільно видав 08 квітня 2015 року та 07 травня 2015 року та вилучена у ОСОБА_6 у квартирі під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 05 травня 2015 року, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований із зазначенням його маси; даними протоколу затримання ОСОБА_6 від 07 травня 2015 року та вилучення під час огляду грошових коштів, які, як і ліва внутрішня кишеня кофти і права рука ОСОБА_6 при просвічуванні ультрафіолетовими промінями, світились блакитним кольором; висновком судової експертизи № 96 від 16 травня 2015 року про те, що на поверхні грошових купюр, змивах з долоней ОСОБА_6 , фрагменті тканини і на поверхні ватного тампона, що представлені у якості зразка помітки грошових купюр, наявні нашарування спеціальної люмінесцентної хімічної речовини, представленої як зразок помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону; висновком дактилоскопічної експертизи № 165 від 13 травня 2015 року, яким підтверджується, що на вилученому під час обшуку медичному шприці виявлений слід пальця, який залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_9 , заява якого щодо злочинної діяльності ОСОБА_6 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів стала підставою для ухвалення рішень про проведення НСРД, був допитаний апеляційним судом, який оцінив показання цього свідка з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано послався на них в ухвалі. 
Суд апеляційної інстанції дав належну оцінку доводам сторони захисту про неповноту судового розгляду внаслідок того, що в судовому засіданні не було допитано легендовану особу, яка здійснювала оперативні закупки. При цьому апеляційний суд правильно звернув увагу на неможливість допитати    ОСОБА_8 у зв`язку зі смертю.
Належним чином були перевірені посилання сторони захисту на те, що злочин ОСОБА_6 був вчинений внаслідок провокації, та визнані безпідставними, оскільки не знайшли підтвердження наявними в матеріалах справи доказами, за якими, зокрема, не було встановлено спонукання засудженого до вчинення злочину в будь-який спосіб з боку правоохоронних органів, а також особи, якою здійснювалися оперативні закупки. Апеляційний суд в результаті перевірки кримінального провадження переконався в тому, що підготовка та проведення контролю за вчиненням злочину були проведені відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК, та  навів в ухвалі переконливі доводи на обґрунтування своїх висновків з цього приводу, тому з ними погоджується і суд касаційної інстанції.
За наведених обставин висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав оцінку і на підставі яких правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК.
При цьому слід зазначити, що виключення судом касаційної інстанції з судових рішень посилань як на докази на дані відеозаписів оперативних закупівель наркотичних засобів від  08 квітня 2015 року та 07 травня 2015 року не впливає на цей висновок судуі відповідає як практиці Верховного Суду, так і Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ).
Велика палата Верховного Суду в постанові від 13 листопада 2019 року у провадженні № 13-36зво19 звернула увагу на наявність у компетентної національної судової установи – суду вищої інстанції повноважень змінити рішення судів нижчих ланок лише в частині використання доказів, одержаних у результаті відповідних порушень, без призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Пославшись на своє право користуватися повноваженнями суду касаційної інстанції в частині виправлення помилок, допущених судами нижнього рівня, Велика Палата виключила з вироку та ухвали суду апеляційної інстанції окремі докази, що були отримані внаслідок суттєвих процедурних помилок, при цьому зазначила, що їх виключення не ставить під сумнів результатів усього судового провадження та не впливає на законність вироку як у цілому, так і в частині визнання засудженого винуватим у вчиненні злочину, а отже не дають підстав вважати його засудження несправедливим.
Наведене узгоджується і з практикою ЄСПЛ. Зокрема, у рішенні «Гриб проти України» від 14 грудня 2017 року (заява №65078/10) Суд висловив свою позицію, визнавши відсутність порушень у разі виключення судом касаційної інстанції  посилань на докази, які були отримані всупереч вимог процесуального закону. Зокрема, Суд не встановив порушень у тому, що касаційний суд, виключивши з вироку посилання на окремі докази, дійшов висновку, що решта доказів були достатніми для обґрунтування вироку. Суд не знайшов нічого неприйнятного або свавільного в такій оцінці доказів касаційним судом, зазначивши про відсутність жодних ознак того, що ці докази зіграли яку-небудь роль у засудженні винної особи.
Непереконливими є посилання в касаційній скарзі захисника як на підстави для скасування судових рішень стосовно ОСОБА_6 на інші порушення, допущені, на його думку, під час досудового розслідування кримінального провадження, а саме недотримання відомчої інструкції. Зазначене не є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які впливають на законність та обґрунтованість постановлених у справі судових рішень.
Змінюючи судові рішення за доводами касаційної скарги, Суд вважає за необхідне зазначити таке.
При обранні покарання суд зобов`язаний дотримуватись установлених кримінальним процесуальним законом обмежень, серед яких принцип недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого без процесуального приводу, про що, зокрема, йдеться у статтях 439 та 421 КПК. 
У кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus), який означає те, що ніяке наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого порівняно з попереднім рішенням, якщо воно не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Цей принцип поширюється на будь-який етап перегляду судових рішень у кримінальному провадженні. Проте під час постановлення ухвали суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Вищого спеціалізованого суду Україниз розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 травня 2017 року була скасована ухвала Апеляційного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року, якою ОСОБА_6 було пом`якшено призначене за ч. 2 ст. 307 КК покарання до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, та на підставі ст. 70 КК остаточне покарання було визначено у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. При цьому касаційним судом було скасовано ухвалу апеляційного суду за касаційною скаргою захисника у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого через м`якість в ухвалі не йшлося.
Приймаючи рішення при новому розгляді про залишення без зміни вироку, зокрема, в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції не врахував цих обставин та  безпідставно погіршив становище ОСОБА_6 .  
Таким чином, судові рішення в цій частині мають бути змінені судом касаційної інстанції шляхом зменшення покарання, призначеного засудженому за ч. 2 ст. 307 КК та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК. 
Що стосується порушеного засудженим питання про зарахування йому у строк покарання строку його перебування під вартою до часу вступу вироку щодо нього в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то слід взяти до уваги таке.
Частиною 1 ст. 539 КПК передбачено, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом. Згідно з п. 1 ч. 2 цієї статті клопотання про вирішення питання, пов`язаного з виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
За наведених підстав питання щодо зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання може бути вирішене в порядку статей 537, 539 КПК  за наявності передбачених законом підстав місцевим судом, у межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, і не потребує втручання суду касаційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із судових рішень посилання як на докази на фактичні дані, що містяться у відеозаписах оперативних закупівель наркотичних засобів від  08 квітня 2015 року та 07 травня 2015 року.
Зменшити  ОСОБА_6 покарання, призначене за  ч. 2 ст. 307 КК, до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_6 визначити за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК, у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна, яке є його власністю.  
У решті ці судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                 ОСОБА_2                               ОСОБА_3