Постанова
Іменем України
 
23 січня 2020 року                                                                     
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                      ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання   ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
захисник                                          ОСОБА_6 ,
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 21 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020100001247,
 
стосовноОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 1 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимога захисника ОСОБА_6 до суду касаційної інстанції, викладена в поданій ним касаційній скарзі, полягає у скасуванні ухвалених стосовно засудженого ОСОБА_7 судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Цю вимогу щодо скасування судових рішень він мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушенням права на захист, оскільки участь захисника під час судового розгляду в суді першої інстанції була обов`язковою через фізичну ваду ОСОБА_7 , пов`язану з хворобою гортані, що перешкоджала йому повною мірою реалізувати свої права, а вказане право йому судом роз`яснено не було. Зазначає, що протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, що міститься в матеріалах цього провадження, не відповідає вимогам Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30. Крім того, вказує на необхідність скасування вироку апеляційного суду у зв’язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість, а також порушеннями вимог процесуального закону, бо вважає, що при ухваленні цього вироку апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, в якій не порушувалось питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування положень про звільнення від відбування покарання, а саме положень статей 75, 76 КК України.
 
2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат. 
 
2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Вироком Вінницького апеляційного суду від 21 січня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 09 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
01 листопада 2017 року приблизно о 10-ій год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував у приміщенні палати № 3 відділення № 5 Вінницького обласного клінічного протитуберкульозного диспансеру за адресою: комплекс будівель та споруд, будинок б/н, с. Бохоники Вінницького району Вінницької області, де у нього виник словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_8 , під час якого ОСОБА_7 штовхнув останнього, внаслідок чого той впав на ліжко та у нього з кишені випав мобільний телефон. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний намір на відкрите заволодіння мобільним телефоном, реалізуючи який, він, діючи умисно, з корисливого мотиву, відкрито заволодів телефоном потерпілого.
ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 363,63 грн.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Захисник у засіданні суду касаційної інстанції підтримав подану ним скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
 
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
4.1.2 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж касаційного розгляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж касаційного перегляду, установлених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі – КПК України), розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів касаційної скарги захисника щодо допущення судами істотних порушень вимог кримінального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні стосовно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
 
5.2 Щодо порушень вимог процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність 
 
5.2.1 Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про порушення права на захист ОСОБА_7 . Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
 
Процесуальним законом передбачено забезпечення обвинуваченому обов`язкову участь захисника, зокрема, щодо осіб, які внаслідок фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, саме з моменту встановлення цих вад (п. 3 ч. 1 ст. 52 КПК України).
 
У касаційній скарзі захисник наголошує на тій обставині, що ОСОБА_7 страждає на захворювання гортані. Вважає, що вказане захворювання свідчить про наявність у ОСОБА_7 фізичної вади, що перешкоджало йому повною мірою реалізувати свої права під час судового розгляду в суді першої інстанції та у зв`язку з чим він мав бути забезпечений захисником в обов`язковому порядку, чого зроблено не було.
 
Разом з тим, незважаючи на те, що процесуальний закон не містить визначення поняття «фізична вада», окрім пояснення у дужках, що це можуть бути «німі, глухі, сліпі тощо», Суд не вбачає підстав стверджувати, що наявність в обвинуваченого захворювання гортані може беззаперечно свідчити про наявність у нього фізичної вади, внаслідок якої він не здатен повною мірою реалізувати свої права.
 
При цьому обвинувачений ОСОБА_7 показання під час судового розгляду надавав суду і після отримання пам’ятки про його права не клопотав перед судом про призначення йому захисника.
 
За таких обставин підстав стверджувати, що було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , Суд не вбачає. 
 
Процесуальним законом встановлено як безумовну підставу до скасування оскаржуваного судового рішення за наслідками проведення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь була обов’язковою (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України).
 
Ураховуючи, що Судом не встановлено підстав для обов`язкової участі захисника у цьому провадженні, підстави для задоволення касаційної скарги захисника в цій частині із скасуванням судових рішень та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відсутні.
 
5.2.2 Не погоджується Суд і з доводами, наведеними в касаційній скарзі захисника, щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що полягають у відсутності в матеріалах кримінального провадження протоколу автоматизованого розподілу справи. 
 
Захисник, стверджуючи про відсутність у матеріалах провадження вказаного протоколу, пояснює невідповідність наявного протоколу у провадженні вимогам Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30.
 
Водночас захисник не вказує, що ця судова справа була визначена відповідному судді в якомусь іншому порядку, а не в передбаченому законом, тобто саме шляхом автоматизованого розподілу. 
Крім того, будь-яка форма протоколу автоматизованого розподілу, навіть якщо він за якимись реквізитами не відповідає вимогам вказаного Положення Ради суддів України, беззаперечно не свідчить про неправильний зміст або порушення при проведенні авторозподілу судової справи, що мало б у свою чергу як наслідок скасування оскарженого судового рішення.
 
5.2.3 Суд вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції при ухвалені нового вироку вийшов за межі апеляційної скарги прокурора.
 
На думку захисника, прокурор начебто просив тільки про збільшення строку призначення покарання за ч. 1 ст. 186 КК України, а саме з двох до трьох років позбавлення волі, вимагаючи у решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
 
Втім, обґрунтування апеляційної скарги прокурора про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, зазначення про його попередні судимості, вироки, ухвалені стосовно нього, зокрема за якими він був звільнений від відбування покарання з випробуванням, та у наслідку сформульована вимога до суду апеляційної інстанції свідчать про про однозначну позицію сторони обвинувачення щодо призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 186 КК України без застосування положень статей 75, 76 КК України.
 
Отже, суд апеляційної інстанції не виходив за межі апеляційної скарги прокурора, а тому й не допускав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
 
5.2.4 Натомість Суд погоджується з доводами касаційної скарги захисника про необхідність зміни вироку апеляційного суду з огляду на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про особу ОСОБА_7 через суворість.
 
Так, ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості. Що стосується даних про його особу, то встановлено, що він не працює, є інвалідом ІІ групи, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. Як обставини, які пом’якшують покарання, судом враховано його щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 також було взято до уваги думку законного представника потерпілого ОСОБА_8 , який не наполягав на призначенні суворого покарання обвинуваченому.
 
Суд погоджується з прийнятим рішенням апеляційного суду в частині скасування вироку суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, урахувавши повною мірою тяжкість вчиненого злочину та дані про особу останнього, правильно задовольнивши апеляційну скаргу сторони обвинувачення. 
 
Втім, Суд не погоджується з усіма наведеними даними про особу обвинуваченого, що стали підставою для погіршення правового становища ОСОБА_7 за наслідками апеляційного розгляду, зокрема наголошення на наявності в останнього незнятих та непогашених судимостей.
 
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 09 жовтня 2017 року знятий з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку, який тривав за попереднім вироком, тому на час судового розгляду у цьому провадженні був таким, що не мав судимостей.
 
Таким чином, з огляду на ці конкретні обставини кримінального провадження, за відсутності претензій з боку потерпілого, враховуючи незадовільний стан здоров`я засудженого, Суд вважає за можливе змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України та пом`якшити його до одного року позбавлення волі. При цьому строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту його затримання, тобто з 27 лютого 2019 року.
 
Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 438, статтями 434, 436, 441, 442  КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 21 січня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно засудженого ОСОБА_7 змінити. Пом’якшити засудженому ОСОБА_7 призначене за ч. 1 ст. 186 КК України покарання до одного року позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, тобто з 27 лютого 2019 року.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3