СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" січня 2020 р.                                                                    Справа № 913/335/19  
Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І. , суддя  Сіверін В.І. 
за участю секретаря судового засідання  Новікової Ю.В.
за участю представників сторін:
позивача - не з`явився
третьої особи - не з`явився
відповідача - Литвин А.Д.
розглянувши апеляційну скаргу приватного підприємства "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім", м. Бахмут, Донецька область (вх.№3113Л/1) на рішення господарського суду Луганської області від 12.09.2019 у справі № 913/335/19 (повний текст якого складено та підписано 17.09.2019 суддею О.В. Драгнєвіч у приміщенні господарського суду Луганської області) у справі №913/335/19
за позовом    приватного підприємства "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім", м. Бахмут, Донецька область;
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - приватне підприємство "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Консалт", м. Бахмут, Донецька область;
до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк;
про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" звернулось до господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1-р/к від 09.04.2019 року (справа 8) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що в оспорюваному рішенні відповідача відсутні висновки та належні  докази, які б свідчили про те, що дії позивача призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та є його недоведеними припущеннями, які в свою чергу, не можуть бути основою для прийняття законного та обґрунтованого рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Висновки відповідача про те, що дії ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" та ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-консалт" визнані антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, і є порушенням п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є помилковими.
Позивач зауважує про те, що приватні підприємства "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" та "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-консалт" були створені в різні роки одним засновником, здійснюють господарську діяльність за різними системами оподаткування з метою підвищення конкурентоспроможності охоронних послуг за рахунок переваг в системах оподаткування. Законодавством не заборонено створення декількох приватних підприємств однією фізичною особою та поєднувати обов`язки директора на кількох підприємствах одночасно. Прийняття рішення про участь в торгах однією фізичною особою, яка виконує обов`язки директора на двох підприємствах, не підпадає під кваліфікацію узгоджених дій в розумінні п.8 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", враховуючи наявність об`єктивних причин на вчинення таких дій.
Участь у торгах окрім вказаних підприємств приймали та подавали тендерні пропозиції й інші суб`єкти господарської діяльності, що свідчить про наявність конкуренції між учасниками торгів, внаслідок чого організатори торгів мали можливість вибору між ними за критеріями кращої цінової пропозиції. 
Також позивач зазначає про безпідставність не врахування відповідачем раніше наданих роз`яснень з цього приводу, викладених в листі Антимонопольного комітету України від 15.06.2006 "Щодо питань застосування Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".
Крім того, в оспорюваному рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України відсутнє посилання на відповідні докази, що підтверджують допущення обмеження конкуренції внаслідок дій суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку. Враховуючи викладене, позивач з посиланням на положення ст.59, ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" просить визнати недійсним та скасувати вказане рішення (т.1, а.с.4-8). 
Ухвалою господарського суду Луганської області від 18.07.2019, зокрема,  залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - приватне підприємство "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Консалт".
Рішенням господарського суду Луганської області від 12.09.2019 у справі №913/335/19 у задоволенні позову приватного підприємства "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" відмовлено, витрати зі сплати судового збору в сумі 1921,00 грн. покладено на позивача.
Приватне підприємство "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 12.09.2019 у справі № 913/335/19 повністю і ухвалити нове рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи.
Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права, а саме ст.ст. 209, 210 ГПК України справа  № 913/335/19 за позовом ПП «Охоронне - пошукове агентство «Вітязь -ім» до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1-р/к від 09.04.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» не була розглянута по суті, не були з`ясовані обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, не були досліджені докази у справі. Крім того, господарським судом Луганської області позивачу було відмовлено у задоволенні позовних вимог лише на підставі прострочення двохмісячного строку для оскарження рішення Антимонопольного комітету України. Також, господарським судом Луганської області в порушення норм процесуального права, а саме: п.4 ст.46, п. 3 ст.169, ст.ст. 232-237 ГПК України за результатом розгляду клопотання позивача про уточнення позовних вимог № 22 від 19.08.2019 не була винесена ухвала про задоволення або відмову у задоволенні клопотання про уточнення позовних вимог, що порушує права позивача та перешкоджає його право на її оскарження.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою у справі № 913/335/19. Встановлено строк для подання відзивів. Призначено справу до розгляду на 25.11.2019.
22.11.2019 через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка. 
22.11.2019 від позивача надішли письмові пояснення в обґрунтування своєї позиції у справі.
В свою чергу, в матеріалах справи міститься повідомлення Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 про те, що у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Слободіна М.М., який визначений протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2019 для розгляду справи №913/335/19, та відсутністю правових підстав, визначених частиною 9 статті 32 ГПК України, для передачі справи для повторного автоматизованого розподілу, розгляд справи, призначений на 25.11.2019 на 10:30 год., призначено на іншу дату -  09.12.2019 о 10:00 год.
В зазначеному повідомленні про перенесення дати слухання справи міститься підпис представника відповідача, який з`явився до суду. Представники позивача та третьої особи не з`явились, тому їх було повідомлено про призначення судового засідання на іншу дату - 09.12.2019 о 10:00 год. телефонограмою (вих.024009), яка також міститься в матеріалах справи.
Також, в матеріалах справи міститься повідомлення Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 про те, що у зв`язку з відпусткою судді-доповідача Слободіна М.М., який визначений протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2019 для розгляду справи №913/335/19, та відсутністю правових підстав, визначених частиною 9 статті 32 ГПК України, для передачі справи для повторного автоматизованого розподілу, розгляд справи, призначений на 09.12.2019 на 10:00 год., призначено на іншу дату -  18.12.2019 об 11:30 год.
В зазначеному повідомленні про перенесення дати слухання справи міститься підпис представника відповідача, який з`явився до суду. Представники позивача та третьої особи не з`явились, тому їх було повідомлено про призначення судового засідання на іншу дату - 18.12.2019 об 11:30 год. телефонограмою (вих.025079), яка також міститься в матеріалах справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18 12.2019 оголошено про перерву у розгляді справи до 08.01.2020.
В судове засідання 08.01.2020 представники сторін не з`явились, хоча у відповідності до вимог чинного законодавства про дату, час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, про що відмітка канцелярії Східного апеляційного господарського суду на зворотній стороні ухвали.
Враховуючи належне повідомлення сторін про час та місце засідання суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу позивача за відсутності представників сторін, за наявними у матеріалах справи доказами.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" (позивач) та ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Консалт" (третя особа) протягом  листопада - грудня 2018 року приймали участь у процедурах публічних закупівель щодо проведення відкритих торгів (предмети закупівлі - послуги з охорони об`єктів підприємства, послуги у сфері розслідувань та охорони, охоронні послуги), які проводилися замовниками - Держаним підприємством "Сєвєродонецьке лісомисливське господарство" та Держаним підприємством "Новоайдарське лісомисливське господарство".
За результатами розгляду справи №8 Адміністративна колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  прийнято рішення №1-р/к від 09.04.2019 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким вирішено:
1) визнати, що Пп "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" та ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Консалт" вчинили порушення,  передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі: "Послуги з охорони об`єктів підприємства (5 об`єктів)" проведеній ДП "Сєвєродонецьке лісопромислове господарство", з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор в закупівлі в системі: UA-2018-11-15-001547-а), з метою забезпечення перемоги ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім";
2) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім"  штраф у розмірі 68  000,00 грн.;
3) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Консалт" штраф у розмірі 68  000,00 грн.;
4) визнати, що ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" та ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Консалт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у процедурі закупівлі: "Послуги з охорони об`єктів (9 об`єктів)" проведеній ДП "Новоайдарське лісопромислове господарство", з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" ідентифікатор в закупівлі в системі: UA-2018-11-26-000418-а), з метою забезпечення перемоги ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім";
5) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" штраф у розмірі 68  000,00 грн.;
6) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Консалт" штраф у розмірі 68  000,00 грн.
Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. 
Поінформовано, що відповідно до ч.8 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", протягом п`яти днів з дня сплати штрафу суб`єкт господарювання зобов`язаний надіслати до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України документи, що підтверджують сплату штрафу.
Роз`яснено, що рішення може бути оскаржене до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення (т.1, а.с. 39-51).
Як вбачається з матеріалів справи, рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1-р/к від 09.04.2019 року  у справі №8  було надіслано позивачу - ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім", на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (вул. Севастопольська, буд.1, м.Артемівськ, Донецька область, 84500), рекомендованим листом.
Відповідно до інформації, що міститься на сайті Укрпошти (т.1, а.с.78) та як свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №9340406253579, вказаний лист було отримано позивачем 16.04.2019, зокрема представником за довіреністю гр. Масалевою, про що безпосередньо зазначено в самому повідомленні   про вручення ( т.1, а.с. 161), а також не заперечується позивачем.
 Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції"         передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
В п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", надані роз`яснення про те, що у застосуванні припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частини другої статті 47 цього Закону господарським судам слід враховувати наступне.
За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.  Таким чином, зазначені строки є присічними.
Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів. Аналогічним чином вирішується й питання щодо строків оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, прийнятих у справах про недобросовісну конкуренцію. Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.
Отже, до обчислень початку та кінця строку для оскарження рішень антимонопольного комітету не можуть бути застосовані відповідні положення господарського процесуального кодексу України та цивільного кодексу  України, оскільки строк оскарження визначається спеціальною нормою, а саме статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та є присічним.
За таких обставин, пропуск встановленого частиною першою статті 60 вказаного Закону двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання рішення антимонопольного комітету недійсним безвідносно до інших обставин справи; закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення. 
Відповідні висновки викладені, зокрема в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.08.2018 у справі №922/4374/17, а також постановах Вищого господарського суду України від 04.04.2017 у справі №905/2406/16, від 11.04.2017 у справі №927/821/16, від 29.03.2017 у справі №910/17723/16.
Колегією суддів враховується, що згідно з положеннями ст. 62 Закону України "Про захист економічної конкуренції" перебіг строку, який обчислюється роками, місяцями  або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок, що також відповідає положенням ст.ст.253-254 ЦК України.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що позивач 16.04.2019 отримав оспорюване рішення від №1-р/к від 09.04.2019, то у відповідності до положень ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мав право оскаржити рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України в строк з 17.04.2019 по 17.06.2019 включно. 
Таким чином двомісячний строк на оскарження рішення закінчився 17.06.2019 (понеділок).
Однак, матеріали справи свідчать про те, що позовна заява ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  №1-р/к від 09.04.2019  була направлена до суду лише 18.06.2019, про що свідчать дані з  поштового конверту, в якому були направлені позовні матеріали (т.1, а.с.61), та підтверджується позивачем, зокрема у поданому клопотанні про поновлення процесуального строку для подання позову (т.1, а.с.79-80).
Перевіривши обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем було допущено прострочення двомісячного строку, встановленого ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, а тому колегія суддів погоджується із аргументами наведеними відповідачем у відзиві на позов та апеляційну скаргу щодо пропуску позивачем двомісячного строку. 
Як вже зазначалося вище, за приписами ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачений нею строк оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено, незалежно від причин його пропуску. Відповідно пропуск такого строку є підставою для відмови в позові. 
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що клопотання позивача про поновлення пропущеного процесуального строку, а саме подання позивачем до суду відповідного позову про визнання недійним та скасування рішення, викладене у заяві до позову за вих.№17 від 15.07.2019 (т.1, а.с.79-80), задоволенню не підлягає.
У зв`язку з викладеними обставинами, решта доводів позивача та третьої особи з приводу незаконності та необґрунтованості рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  №1-р/к від 09.04.2019, колегією суддів не розглядаються, адже такі доводи заявлені після закінчення строку, встановленого ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 
Крім того, колегія суддів звертає увагу також на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Зазначене також відповідає положенням ст.15 ЦК України, якою встановлено, що кожна особа    має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого  інтересу,    який  не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Отже, до господарського суду має право звернутися кожна особа, яка вважає, що саме її право чи саме її охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється.
Разом з цим, як вбачається за змісту позову, позивач просив визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1-р/к від 09.04.2019 року (справа 8) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Натомість колегією суддів встановлено, що оспорюване рішення в частині пунктів 1, 3, 4, 6, що безпосередньо стосуються іншої юридичної особи - ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-Консалт", не порушує права позивача, а тому в цій частині позову слід відмовити саме з підстав необґрунтованості заявленої вимоги.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позов ПП "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім"  задоволенню не підлягає.
Щодо тверджень апелянта про те, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права, а саме: п.4 ст.46, п. 3 ст.169, ст.ст. 232-237 ГПК України за результатом розгляду клопотання позивача про уточнення позовних вимог № 22 від 19.08.2019 не була винесена ухвала про задоволення або відмову у задоволенні клопотання про уточнення позовних вимог, що порушує права позивача та перешкоджає його право на її оскарження, колегія суддів зазначає, що, як вбачається з тексту оскаржуваного рішення, дана заява була протокольною ухвалою залишена без розгляду на підставі ч.2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, як така, що без поважних причин не була подана в підготовчому провадженні. 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу приватного підприємства "Охоронно-пошукове агентство "Вітязь-прім" на рішення господарського суду Луганської області від 12.09.2019 у справі № 913/335/19  залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Луганської області від 12.09.2019 у справі № 913/335/19  залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Повний тест постанови апеляційного суду складено 13.01.2020.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко

Суддя                                                                                           В.І. Сіверін