ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/933/16	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Ярош А.І.
суддів: Разюк Г.П., Діброви Г.І.,
секретар судового засідання - Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:
 Від позивача -  Єгоров В.С., довіреність  № 14-183,  дата видачі : 13.05.19; Публічного акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України"; 
Від відповідача -  Макаренко Н.А., довіреність  № 13/20-1,  дата видачі : 02.01.20; Публічного акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ"; 
Від Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ" (вх.№63/20 від 09.01.2020)
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 05 грудня 2019 року (суддя Найфлейш В.Д.) 
по справі №916/933/16
по розгляду скарги Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ" на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження
по справі №916/933/16
За позовом: Публічного акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України"
до відповідача: Публічного акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ"
про стягнення  63 058 589, 37 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.06.2016р. по справі №916/933/16 стягнуто з Публічного акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ" на користь Публічного акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України" 37  078 808 грн. 83 коп., 1  933 897 грн. 58 коп. - три відсотки річних, 23  522 428 грн. 39 коп.  - інфляційні втрати., 204 984 грн. 16 коп. - витрати по сплаті судового збору.
14.11.2019р. до Господарського суду Одеської області від АТ „Одеська ТЕЦ" надійшла скарга на дії старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05 грудня 2019 року (суддя Найфлейш В.Д.) по справі №916/933/16 у задоволенні скарги АТ „Одеська ТЕЦ" (вх. №2-5585/19 від 14.11.2019р.) на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича щодо відкриття виконавчого провадження по справі №916/933/16 - відмовлено.
Ухвала мотивована тим, що  21.10.2019р. введено в дію Кодекс України з процедур банкрутства, який набрав чинності 21.04.2019р. відповідно до ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень якого передбачено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України 'Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом'.
Відповідно ч. 2 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства з дня введення в дію цього Кодексу визнано таким, що втратив чинність, зокрема, Закон України 'Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом'.
Скаржник посилається на п. 4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», який станом на дату винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження 28.10.2019р. втратив чинність, тобто норма вказаного Закону не може застосовуватись судом при розгляді вказаної скарги, у зв`язку з чим твердження скаржника з даного приводу судом відхиляються.
Судом встановлено, що грошові вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України» відповідно до ст. 1 Кодексу України з процедур банкрутства є поточними, оскільки згідно рішення суду від 29.06.2019р. виникли за період з січня по грудень 2014р., тобто після порушення провадження у справі про банкрутство ПАТ «Одеська ТЕЦ».
Також судом встановлено, що ВП №52588534, яке закінчено згідно постанови від 28.12.2016р. не відновлювалось, як зазначено у ч. 1 ст. 41  Закону України «Про виконавче провадження», а стягувачем повторно пред`явлено виконавчий документ до виконання, в результаті чого виконавцем відкрито інше виконавче провадження №60425177, що не суперечить нормам Закону України «Про виконавче провадження».
Відповідно до системного аналізу норм Закону України «Про виконавче провадження» виконавець може повернути виконавчий документ стягувачу та не відкрити виконавче провадження з підстав, зазначених у ст. 37 Закону, вказаний перелік є вичерпним. Заборони на відкриття виконавчого провадження у даному випадку з підстав, зазначених у скарзі АТ «Одеська ТЕЦ» Законом України «Про виконавче провадження» та іншими нормативно-правовими актами не передбачено, підстави для повернення виконавчого документа у виконавця відсутні.
Також, суд зазначив, що наслідками невідкриття державним виконавцем виконавчого провадження згідно наказу №916/933/16 від 13.07.2016р. є сплив передбаченого 3 річного строку для подання наказу до виконання без поважних причин, що в подальшому унеможливлює поновлення АТ «НАК «Нафтогаз України» строку на пред`явлення наказу до виконання та порушення прав АТ «НАК «Нафтогаз України» на виконання рішення суду, яке є обов`язковим для виконання на всій території України в порядку ст. 18 ГПК України. 
При цьому виконавче провадження зупинено згідно постанови державного виконавця від 28.10.2019р. на підставі п. 10 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження», у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що права та охоронювані Законом інтереси скаржника АТ «Одеська ТЕЦ» не порушені, порушення законодавства при відкритті виконавчого провадження не встановлено.
09.01.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ" на рішення Господарського суду Одеської області від 05 грудня 2019 року по справі №916/933/16, в якій апелянт просить скаргу задовольнити, визнати дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича неправомірними,  та визнати неправомірною та скасувати постанову державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2019р.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що:
-          рішення в справі № 916/933/16 від 29.06.2016 було прийнято до визнання АТ «Одеська ТЕЦ» банкрутом; 
-          кредиторські вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України», що виникли на підставі цього рішення, заявлено після прийняття постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття відносно нього ліквідаційної процедури від 13.12.2016 року та оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом на сайті ВГСУ- 15.12.2016; 
-          зазначені кредиторські вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України» заявлені в строки передбачені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та включені до реєстру кредиторських вимог.?
Таким чином, поточні вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України», після введення ліквідаційної процедури набули статусу конкурсних, як це випливає зі змісту ч. 1 ст. 38 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та п. 29 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013 № 01-06/606/2013 «Про Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (у редакції Закону України від 22.12.2011 № 4212-VI)».          
Також апелянт зазначає, що під час розгляду справи про визнання АТ «Одеська ТЕЦ» банкрутом, було прийнято Закон України «Про приватизацію державного та комунального майна» №2269 від 18.01.2018 р., який набрав чинності 07.03.2018 р.,
На підставі п.5 ст.12 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна», враховуючи, що АТ «Одеська ТЕЦ» є господарським товариством, більше ніж 50 відсотків акцій якого опосередковано належить державі, Господарським судом Одеської області ухвалою від 15.01.2019 р. провадження у справі про визнання банкрутом ПАТ «Одеська ТЕЦ» було припинено.
Скаржник вважає, що враховуючи те, що вимоги щодо стягнення на підставі судового наказу №916/933/16  є конкурсними кредиторськими вимогами, то відповідно до ч.2 п.4-3 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ  «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», виконавче провадження №60425177 щодо стягнення з АТ «Одеська ТЕЦ» на користь АТ «НАК «Нафтогаз України» 62  740  118,96 грн. не могло бути відкрите.
Крім того, апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» втратив чинність з дня набрання чинності Кодексу України з процедур банкрутства, з 21.04.2019 р.. і. як зазначає Господарський суд Одеської області, при розгляді даної скарги не можна застосовувати закон, який втратив чинність.
Відповідно до ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. До події, факту застосовується той закон або інший нормативно- правовий акт. під час дії якого вони настали або мали місце (Рішення Конституційного СУД} України №1-7/99 від 09.02.1999 р.)
Отже, на думку апелянта, в даному випадку суд повинен керуватися нормами Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», які діяли в момент розгляду справи про банкрутство АТ «Одеська ТЕЦ», введення ліквідаційної процедури та винесення ухвали Господарського суду Одеської області у справі № 17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 від 15.01.2019 р. про припинення провадження у даній справі про банкрутство АТ «Одеська ТЕЦ», а кредиторські вимоги згідно рішення №916/933/16 за своєю природою є конкурсними та підпадають під дію норми Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а саме частини  2 п.4-3 Прикінцевих та перехідних положень.
Крім того, апелянт вважає, що повторне пред`явлення на виконання Наказу №916/933/16 є незаконним, оскільки Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження, щодо якого винесено постанову про його закінчення, не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом. 
Стаття  41 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає чіткий механізм відновлення виконавчого провадження у разі його закінчення, законодавцем, у випадку закінчення виконавчого провадження, не передбачено відкриття іншого (нового) виконавчого провадження.
Як вбачається з матеріалів справи, наказ №916/933/16 було видано Господарським судом Одеської області 13.07.2019 р. Тобто, строк для пред`явлення даного виконавчого документа до виконання сплив 13.07.2019 р..
Отже, скаржник наголошує на наступних доводах:
-          кредиторські вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України», стягнені згідно рішення господарського суду Одеської області від 29.06.2016 р. у справі 916/933/16 є конкурсними кредиторськими вимогами, по яким заборонено стягнення на підставі виконавчих документів на підставі п .4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»;
-          виконавче провадження №52588534 про примусове виконання Наказу №916/933/16 виданого Господарським судом Одеської області 13.07.2016 р. щодо стягнення з АТ «Одеська ТЕЦ» на користь АТ «НАК «Нафтогаз України» 62 740 118.96 грн. було закінчено. відповідно до Постанови державного виконавця від 28.12.2016 р.. та після закінчення заборонено відкривати його знову,
-          Стягувач пропустив строк пред`явлення виконавчого документу до виконання.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі №916/933/16 відкрито апеляційне провадження по справі №916/933/16 за апеляційною скаргою АТ «Одеська ТЕЦ» на ухвалу господарського суду Одеської області від 05 грудня 2019 року.
           30.01.2020 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від АТ «НАК «Нафтогаз», в якому позивач зазначає, що дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України вчинені відповідно до положень чинного законодавства України, ухвала господарського суду Одеської області від 05.12.2019 у справі №916/933/16 є законною, тоді як апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
          Враховуючи вищевикладене, позивач просить апеляційну скаргу АТ «Одеська ТЕЦ» залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Одеської області від 05.12.2019 №916/933/16 - без змін.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 року продовжено строк апеляційного розгляду справи №916/933/16 на розумний строк. Відкладено розгляд справи №916/933/16 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ" (вх.№63/20)  на 18 лютого 2020 року о 14-30 год.           В судове засідання 18.02.2020 року не з`явився представник Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, повідомлений належним чином про час, дату та місце судового засідання.
Враховуючи обмежений строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, а також те, що явка сторін не визнавалась обов`язковою, ДВС не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.
Позивач, Публічне акціонерне товариство „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України" звернувся до суду із позовом до Публічного акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ"  про стягнення 63058589,37 грн., з яких 37078808,83 грн. - основного боргу, 1933897,58 грн. - 3% річних, 24045882,96 грн. - інфляційних втрат за договором № 1755/14-БО-23 купівлі-продажу природного газу від 30.01.2014р. за поставку газу протягом січня - грудня 2014р., посилаючись на норми ст.ст. 526, 611, 625 ЦК України, ст. 193 ГК України.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.06.2016р. по справі №916/933/16 стягнуто з Публічного акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ" на користь Публічного акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України" 37  078 808 грн. 83 коп., 1  933 897 грн. 58 коп. - три відсотки річних, 23  522 428 грн. 39 коп.  - інфляційні втрати., 204 984 грн. 16 коп. - витрати по сплаті судового збору.
Ухвалою Арбітражного суду Одеської області від 15.06.2001р., порушено провадження у справі про банкрутство АТ «Одеська ТЕЦ».
Постановою Господарського суду Одеської області від 13.12.2016 р. у справі № 17-2- 1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010, АТ «Одеська ТЕЦ» визнано банкрутом, введено ліквідаційну процедуру строком дванадцять місяців, припинено повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, призначено ліквідатором ПАТ «Одеська ТЕЦ» арбітражного керуючого Лахненко Євгенія Миколайовича, заборонено ліквідатору та іншим особам вчиняти будь-які дії щодо відчуження активів боржника до затвердженого переліку ліквідаційної маси органом уповноваженого управляти державним майном, господарську діяльність завершено закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості п продажу за виключенням укладання договорів, що мають на меті захист майна банкрута або забезпечення його збереження (підтримання) у належному стані, договорів оренди майна, яке тимчасово не використовується, на період до його продажу в процедурі ліквідації тощо.
13.02.2017 р. Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулося до Господарського суду Одеської області з заявою про визнання кредиторських вимог у справі № 17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 про банкрутство АТ «Одеська ТЕЦ» на загальну суму 934 676 735,35 грн.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.03.2017 р. у справі № 17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010, кредиторські вимоги Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» було визнано на загальну суму 934 679 935,35 грн.
Відповідно до п.5 ст.12 Закон України «Про приватизацію державного та комунального майна», справи про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, не порушуються до її завершення. Провадження у справах про банкрутство таких підприємств/господарських товариств, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.01.2019р. у справі № 17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 провадження по справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 про визнання банкрутом ПАТ 'Одеська ТЕЦ' закрито, скасовано мораторій на задоволення вимог кредиторів, процедуру ліквідації ПАТ 'Одеська ТЕЦ' та повноваження ліквідатора - арбітражного керуючого Афоніна Дмитра Олександровича - припинено.
28.10.2019р. державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владиславом Андрійовичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження згідно наказу №916/933/16 від 13.07.2016р.
14.11.2019р. до Господарського суду Одеської області від АТ „Одеська ТЕЦ" надійшла скарга на дії старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича.
У своїй скарзі АТ «Одеська ТЕЦ» просив суд:
-          визнати дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича неправомірними, 
-          визнати неправомірною та скасувати постанову державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2019р.
Скаржник посилався на те, що відповідно до п. 29 Інформаційного листа ВГСУ від 28.03.2013р №01-06/606/2013 «Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», після оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом поточні вимоги (грошові вимоги, що виникли під час проведення процедур банкрутства), стають конкурсними вимогами та можуть бути заявлені згідно з ч. 1 ст. 38 Закону, а відповідно до частини 2 п. 4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», після припинення провадження у справі про банкрутство забороняється стягнення на підставі виконавчих та інших документів, що містять майнові вимоги, у тому числі на предмет застави, за якими стягнення здійснюється в судовому або в позасудовому порядку відповідно до законодавства, крім випадків перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум (у тому числі одержаних від продажу майна боржника), перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж, а також у разі звернення стягнення на заставлене майно та виконання рішень у немайнових спорах; не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань із задоволення всіх вимог, зупиняється перебіг позовної давності, не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання, три проценти річних від простроченої суми тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Згідно ст.339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.
Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави. Провадження у суді та виконавче провадження є відповідно першою і другою стадією загального провадження; виконавче провадження не має бути відокремлене від судового, і ці обидва провадження мають розглядатись як цілісний процес.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, регламентуються Законом України «Про виконавче провадження» (далі - Закон). Вказаний нормативний акт є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій виконавця.
Виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (ст. 1 Закону ).
Законодавцем передбачений чіткий порядок здійснення дій у виконавчому провадженні. Враховуючи те, що державний виконавець наділений владними повноваженнями, він повинен дотримуватись указаних вимог законодавства з метою забезпечення максимального дотримання засад, передбачених ст. 2 Закону: верховенства права, законності, справедливості, неупередженості, об`єктивності, гласності та відкритості виконавчого провадження; порушення зазначених засад має наслідком порушення безпосередньо прав сторін виконавчого провадження.
При цьому, здійснення державним виконавцем комплексу дій, визначених Законом, вважається належним у разі вжиття останнім усіх необхідних (можливих) заходів у їх передбаченій нормативно-правовим актом певній послідовності для повного виконання виконавчого документу у встановлені законом строки, з дотриманням прав учасників виконавчого провадження - стягувача та боржника.
Ухвала Господарського суду Одеської області від 15.01.2019 в частині закриття провадження по справі № 17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 про визнання банкрутом ПАТ 'Одеська ТЕЦ' обґрунтована наступним.
Судом у вказаній ухвалі встановлено, що держава в особі Фонду державного майна України володіє акціями в статутному капіталі ПАТ 'Одеська ТЕЦ' в розмірі 99,9895%.
Відповідно до п. 5 ст. 12 Закону України 'Про приватизацію державного та комунального майна' № 2269 від 18.01.2018 року, який набрав чинності 07.03.2018, справи про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, не порушуються до її завершення. Провадження у справах про банкрутство таких підприємств/господарських товариств, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника.
Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України № 1089-р від 07.11.2014 року було внесені зміни до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.02.2013 року № 96 'Про приватизацію об`єктів паливно-енергетичного комплексу', яким було включено ПАТ 'Одеська ТЕЦ' до переліку об`єктів паливно-енергетичного комплексу та групи Г, які підлягають приватизації.
Таким чином, з огляду на те, що боржник ПАТ 'Одеська ТЕЦ' (Код ЄДРПОУ 05471158) є господарським товариством, в статутному капіталі якого більше ніж 50 відсотків акцій яких належать Державі, а також те, що ПАТ 'Одеська ТЕЦ' належить до переліку підприємств, що підлягають приватизації, суд дійшов висновку про задоволення клопотання Фонду державного майна України про припинення провадження у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 про банкрутство ПАТ 'Одеська ТЕЦ'.
У скарзі на дії державного виконавця скаржник, зокрема, посилався на те, що згідно п. 4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України 'Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом', провадження у справах про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника.
Після припинення провадження у справі про банкрутство забороняється стягнення на підставі виконавчих та інших документів, що містять майнові вимоги, у тому числі на предмет застави, за якими стягнення здійснюється в судовому або в позасудовому порядку відповідно до законодавства, крім випадків перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум (у тому числі одержаних від продажу майна боржника), перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж, а також у разі звернення стягнення на заставлене майно та виконання рішень у немайнових спорах; не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань із задоволення всіх вимог, зупиняється перебіг позовної давності, не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання, три проценти річних від простроченої суми тощо.
Зазначені дії не поширюються на задоволення вимог поточних кредиторів, на виплату заробітної плати та нарахованих на ці суми страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, на відшкодування шкоди, заподіяної здоров`ю та життю громадян, на виплату авторської винагороди, аліментів, а також на вимоги за виконавчими документами немайнового характеру, що зобов`язують боржника вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення.
Припинення провадження у справі про банкрутство відповідно до п. 5 ст. 12 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна» № 2269 від 18.01.2018 року може відбуватись на будь-якій стадії провадження у справі про банкрутство.
Крім того, 21.10.2019р. введено в дію Кодекс України з процедур банкрутства, який набрав чинності 21.04.2019р. відповідно до ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень якого передбачено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України 'Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом'.
Відповідно ч. 2 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства з дня введення в дію цього Кодексу визнано таким, що втратив чинність, зокрема, Закон України 'Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом'.
Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що до спірних правовідносин слід застосовувати приписи Кодексу України з процедур банкрутства, оскільки станом на дату винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження 28.10.2019р. Закон України 'Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом' втратив чинність.
Тому судовою колегією відхиляються доводи апелянта про те, що кредиторські вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України», що виникли на підставі цього рішення, заявлено після прийняття постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття відносно нього ліквідаційної процедури від 13.12.2016 року та оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом на сайті ВГСУ- 15.12.2016; зазначені кредиторські вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України» заявлені в строки передбачені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та включені до реєстру кредиторських вимог.
Суд зазначає, що вимоги НАК «Нафтогаз України» є такими, що виникли під час процедури банкрутства ПАТ «Одеська ТЕЦ» у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 та які були визнані після винесення постанови про визнання банкрутом ПАТ «Одеська ТЕЦ», а отже відповідно до вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є поточними вимогами. 
Викладене, також підтверджується ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.03.2017 у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010, якою затверджено реєстр вимог кредиторів до Публічного акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ», до якого включено вимоги поточних кредиторів, які виникли під час проведення процедури банкрутства, зокрема - Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на загальну суму 934 676 735,35 грн. 
Тобто, визнані грошові вимоги ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на загальну суму 934 676 735,35 грн., включають також і заборгованість за рішенням Господарського суду Одеської області від 29.06.2016 по справі № 916/933/16. ?
Також судом правомірно звернуто увагу на те, що Інформаційний лист ВГСУ від 28.03.2013р №01-06/606/2013 «Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» має рекомендаційний характер та трактує норми Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», який втратив чинність, отже посилання скаржника на зазначений Інформаційний лист також судом до уваги не приймаються.
Судова колегія відхиляє доводи апелянта  про те, що поточні вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України», після введення ліквідаційної процедури набули статусу конкурсних, та зауважує, що грошові вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України» відповідно до ст. 1 Кодексу України з процедур банкрутства є поточними, оскільки згідно рішення суду від 29.06.2019р. виникли після порушення провадження у справі про банкрутство ПАТ «Одеська ТЕЦ».
Оскільки вимоги стягувача за виконавчим документом, на підставі якого відкрито ВП №60937656, є поточними вимогами, місцевий суд обґрунтовано відхилив вищевказані доводи боржника та не прийняв їх до уваги.
Щодо доводів апеляційної скарги про заборону повторного відкриття виконавчого провадження з виконання наказу Господарського суду Одеської області від 13.07.2016р. №916/933/16 в порушення норм ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження», судова колегія доходить наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження» у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.
Проте, суд зазначає, що виконавче провадження №52588534, яке закінчено згідно постанови державного виконавця від 28.12.2016р., не відновлювалось, як зазначено у ч. 1 ст. 41  Закону України «Про виконавче провадження», а стягувачем повторно пред`явлено виконавчий документ до виконання, в результаті чого виконавцем відкрито інше виконавче провадження №60425177.
Повторне відкриття виконавчого провадження після його закриття не суперечить нормам Закону України «Про виконавче провадження», зважаючи також на те, що зазначеним Законом не врегульовано подальші виконавчі дії в разі закриття провадження у справі про банкрутство після визнання боржника банкрутом без остаточної ліквідації юридичної особи за правилами п. 4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України 'Про відновлення платоспроможності або визнання боржника банкрутом' оскільки таке припинення у справі про банкрутство є виключним випадком запровадженим Законом України 'Про приватизацію державного та комунального майна'.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону: за заявою стягувача про примусове виконання рішення; за заявою прокурора у разі представництва інтересів громадянина або держави в суді; якщо виконавчий документ надійшов від суду у випадках, передбачених законом; якщо виконавчий документ надійшов від суду на підставі ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду (суду іноземної держави, інших компетентних органів іноземної держави, до повноважень яких належить розгляд цивільних чи господарських справ, іноземних чи міжнародних арбітражів) у порядку, встановленому законом; у разі якщо виконавчий документ надійшов від Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.
Згідно ч. 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо:
1) стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа;
2) у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними;
3) стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, за відсутності іншого майна, на яке можливо звернути стягнення;
4) стягувач перешкоджає проведенню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат виконавчого провадження, передбачене статтею 43 цього Закону, незважаючи на попередження виконавця про повернення йому виконавчого документа;
5) у результаті вжитих виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з`ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров`я, у зв`язку з втратою годувальника, про відібрання дитини, а також виконавчі документи, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані без участі боржника);
6) у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу в натурі;
7) боржник - фізична особа (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров`я, у зв`язку із втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини) чи транспортні засоби боржника, розшук яких здійснювався поліцією, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку;
8) відстрочка виконання рішення, надана судом, яким постановлено рішення, не закінчилася;
9) законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення;
10) відсутня його згода на заміщення приватного виконавця у випадках, передбачених Законом України 'Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів';
11) запроваджено тимчасову адміністрацію банку-боржника, крім рішень немайнового характеру.
Отже, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідно до системного аналізу норм Закону України «Про виконавче провадження» виконавець може повернути виконавчий документ стягувачу та не відкрити виконавче провадження з підстав, зазначених у ст. 37 Закону, вказаний перелік є вичерпним. Заборони на відкриття виконавчого провадження у даному випадку з підстав, зазначених у скарзі АТ «Одеська ТЕЦ» Законом України «Про виконавче провадження» та іншими нормативно-правовими актами не передбачено, підстави для повернення виконавчого документа у виконавця відсутні.
Щодо доводів апелянта про сплив 3-річного строку пред`явлення наказу до виконання, судова колегія вважає їх безпідставними  з таких підстав.
Державним виконавцем 28.12.2016, керуючись п.8 ч.І ст. 39 Закону №1404 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, оскільки постановою господарського суду Одеської області від 13.12.2016 у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 ПАТ «Одеська ТЕЦ» визнано банкрутом та відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру. 
В подальшому, ухвалою господарського суду Одеської області від 15.01.2019 провадження у справі №17-2-1-7-5-6-5-21-2-32-39-18/01-5010 про банкрутство ПАТ «Одеська ТЕЦ» припинено відповідно до вимог п.5ст.12 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна». 
Таким чином, строк пред`явлення виконавчого документа до виконання перервався та на момент пред`явлення стягувачем виконавчого документа на виконання до органу ДВС не закінчився, відповідно твердження скаржника про те, що строк пред`явлення виконавчого документа до виконання сплив, є помилковими.
Рішення Господарського суду Одеської області у справі №916/933/16 від 29.06.2016, яке набрало законної сили 13.07.2016 та є обов`язковим для виконання.
Окрім того, відповідно до п.12 ч.І ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» включення державних підприємств або пакетів акцій (часток) господарських товариств до переліку об`єктів малої або великої приватизації, що підлягають приватизації є підставою для зупинення вчинення виконавчих дій, що і було здійснено державним виконавцем 28.10.2019 року.
Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, серед іншого, захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Відповідно виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати. Держава зобов`язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці. Саме на державу покладається обов`язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у пункті 1 статті 6 Конвенції. Насамкінець, Суд повторює, що сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності (рішення Європейського суду з прав людини від 05.07.2012 у справі "Глоба проти України").
Європейський суд з прав людини в рішенні від 20.07.2004 у справі "Шмалько проти України" вказав, що право на виконання судового рішення є складовою права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, для цілей якої виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина судового розгляду.
Право на суд, захищене статтею 6, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (рішення Європейського суду з прав людини від 19.03.1997 у справі "Горнсбі проти Греції").
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність законних підстав для задоволення скарги АТ «Одеська ТЕЦ» на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенко Владислава Андрійовича та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2019р.
Посилання апелянта на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 року по справі №916/2146/16 судовою колегією відхиляються, оскільки обставини справи №916/2146/16 не є подібними до обставин справи №916/933/16, адже в даній справі оскаржувалась постанова про відкриття виконавчого провадження від 12.07.19р. під час дії Закону України 'Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом' втратив чинність.
Як вже було зазначено вище, до спірних правовідносин слід застосовувати приписи Кодексу України з процедур банкрутства, оскільки станом на дату винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження 28.10.2019р. Закон України 'Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом' втратив чинність.
Тому судовою колегією відхиляються доводи апелянта про те, що кредиторські вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України», що виникли на підставі цього рішення, заявлено після прийняття постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття відносно нього ліквідаційної процедури від 13.12.2016 року та оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом на сайті ВГСУ- 15.12.2016; зазначені кредиторські вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України» заявлені в строки передбачені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та включені до реєстру кредиторських вимог.
За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції , колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування ухвали суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги, у зв`язку з чим оскаржувану ухвалу слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 270, п. 1 ч.1 ст.275, ст.  276,  282,  287-288, 339-345 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ" (вх.№63/20 від 09.01.2020) залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 05 грудня 2019 року по справі №916/933/16 залишити без змін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 20.02.2020 року.

Головуючий суддя                                                                        А.І. Ярош

Суддя                                                                                                      Г.П. Разюк

Суддя                                                                                              Г.І. Діброва