15.01.20
22-ц/812/82/20
Справа №484/1082/19                          Головуючий у 1-й інстанції Маржина Т.В.
Провадження № 22ц/812/82/20 Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О.О.
Категорія 54
П О С Т А Н О В А
Іменем України

15 січня 2020 року                                                         м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:
головуючого: Ямкової О.О.,
суддів: Колосовського С.Ю., Локтіонової О.В.,
із секретарем:  Андрієнко Л.Д., 
за участю: позивача, третьої особи - ОСОБА_1 , 
представника позивача - ОСОБА_2 ,
позивача, третьої особи - ОСОБА_3 
представників відповідача - Хабловської О.М., Островської Ю.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу
за апеляційною скаргою
ОСОБА_3 
на рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року, ухваленого під головуванням судді Маржиної Т.В. в залі судових засідань в місті Первомайськ Миколаївської області о 14 годині 56 хвилині із складенням його повного тексту 29 жовтня 2019 року, по справі
за позовом
ОСОБА_1 
до Миколаївського обласного центру зайнятості 
(далі- МОЦЗ),
третя особа - ОСОБА_3 ,
про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
та за позовом 
ОСОБА_3 до МОЦЗ, 
третя особа - ОСОБА_1 ,
про визнання дій та рішення протиправними

В С Т А Н О В И Л А:

4 березня 2019 року ОСОБА_1  звернулася з позовом до МОЦЗ про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позову зазначала, що в період з вересня по листопад 2017 року працювала на посаді заступника директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості. За наказом №388-к від 15 листопада 2017 року переведена на посаду директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ, однак 18 лютого 2019 року наказом директора МОЦЗ з нею розірвано трудовий договір та звільнено з займаної посади на виконання рішення суду про поновлення на роботі ОСОБА_3 без зазначення підстави звільнення у відповідності до КЗпП України. 
Вважала таке звільнення незаконним, так як виконання відповідачем рішення суду про переведення іншої особи не стосується її трудових прав та обов`язків. 
Просила про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
25 березня 2019 року ОСОБА_3 також звернувся до суду із позовною заявою до МОЦЗ, у якій просив визнати незаконними дії та рішення центру зайнятості щодо переведення ОСОБА_1 на посаду директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ за наказом №388-к від 15 листопада 2017 року.
У позові вказав, що з 8 лютого 2010 року працював директором Первомайського міськрайонного центру зайнятості, який у відповідності до наказу Державної служби зайнятості №194 від 26 жовтня 2016 року реорганізовано у листопаді 2017 року у відокремлений структурний підрозділ - Первомайську міськрайонну філію шляхом її приєднання до МОЦЗ.
У переведенні до нового структурного підрозділу відповідачем йому було незаконно відмовлено.
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 6 листопада 2018 року по справі № 484/770/18 на відповідача Миколаївський обласний центр зайнятості покладено обов`язок щодо його переведення з посади директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості на посаду директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ на підставі поданої ним заяви від 20 січня 2018 року. 
Згідно наказу МОЦЗ №61-к від 18 лютого 2019 року ОСОБА_3 переведено на посаду директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості МОЦЗ, після звільнення з цієї посади ОСОБА_1 , як особи, що її незаконно займала, та фактично з підстав, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 40 КЗпП України.
Відтак, вважав, що ОСОБА_1 за наказом від 15 листопада 2017 року була переведена керівництвом центру зайнятості на посаду директора незаконно, так як ця посада фактично була зайнята ним як директором, який мав першочергове право на таке переведення, а тому такі дії та рішення відповідача є незаконними.
Ухвалою судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 березня 2019 року ОСОБА_3 залучено до участі у справі за позовною заявою ОСОБА_1 у якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, а позивача ОСОБА_1 у якості третьої особи за позовом ОСОБА_3 .. Обидва позови об`єднані в одне позовне провадження для спільного розгляду. 
У той же день, 27 березня 2019 року відповідач МОЦЗ направив до суду заяву про часткове визнання позовних вимог ОСОБА_1 , у якій зазначив, що визнає пред`явлені позовні вимоги щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі в повному обсязі, а щодо виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу - за інший період аніж вказаний позивачкою ОСОБА_1 , а саме з 19 лютого 2019 року по 4 березня 2019 року.
Одночасно ОСОБА_3 надані до суду пояснення щодо позовної заяви ОСОБА_1 , в яких він просить ухвалити рішення про відмову в задоволенні її позову про поновленні на роботі, вважаючи, що наказ про її переведення є недійсним в частині невизначення строку трудового договору, на який його було укладено, оскільки посада директора відокремленого підрозділу фактично не була вакантною, про що ОСОБА_1 була обізнана.
У відзиві на позовну заяву ОСОБА_3 відповідач МОЦЗ вважав його позовні вимоги необґрунтованими та таким, що не підлягають задоволенню. Посилався на те, що ОСОБА_3 посаду директора Первомайської філії МОЦЗ ніколи не займав та цю роботу ніколи не виконував, а ОСОБА_1 було переведено в структурний підрозділ іншої юридичної особи на посаду директора, за наявності затвердженого та введеного в дію штатного розпису Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ. Також вказав на пропуск позивачем ОСОБА_3 строку на звернення до суду, який визначено статтею 233 КЗпП України, так як останньому було достеменно відомо про наявність у листопаді 2017 року наказу про переведення ОСОБА_1 на посаду директора, про що він неодноразово зазначав у поданих ним раніше позовних заявах та інших процесуальних документах, починаючи з січня 2018 року. 
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 липня 2019 року в задоволенні клопотання відповідача про роз`єднання позовних вимог ОСОБА_1 та ОСОБА_3 відмовлено.
Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалено про визнання незаконним та скасування наказу директора МОЦЗ від 15 лютого 2019 року №56-к «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення її на роботі на посаді директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ з 19 лютого 2019 року, стягнення з МОЦЗ на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 104 543 грн. 67 коп.. 
В задоволенні позову ОСОБА_3 до МОЦЗ про визнання незаконними дій та рішення щодо переведення 15 листопада 2017 року ОСОБА_1 відмовлено.
Стягнуто з МОЦЗ на користь держави судовий збір в сумі 3 842 грн..
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання. 
Задовольняючи позов ОСОБА_1 місцевий суд виходив з того, що в наказі про звільнення ОСОБА_1 та її трудовій книжці немає посилання на норму КЗпП України як підставу для її звільнення, а переведення ОСОБА_3 на посаду директора не є поновленням працівника на попередній посаді. Тому у разі звільнення працівника без законної підстави такий працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_3 суд першої інстанції керувався тим, що позивач пропустив строк на звернення до суду, та обрав невірний спосіб захисту порушеного права, не вказав в чому таке порушення перебуває. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_3 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити та задовольнити його позовну заяву.
Посилався на ті обставини, що судом не враховано той факт, що через затягування відповідачем виконання рішення суду про його переведення на посаду директора структурного підрозділу виконане з тривалим затягуванням, та зазначав, що наказ про звільнення ОСОБА_1 навмисно викладено таким чином, що в ньому не вказано конкретної причини та підстави її звільнення.
Вважав, що оскаржуваним рішенням суду фактично скасовано рішення по справі №484/770/18, яким його поновлено на роботі.
Наголошував на тому, що його трудові відносини з відповідачем було розпочато з 8 лютого 2010 року, і саме він є особою, «яка виконувала цю роботу раніше» в розумінні трудового законодавства, а ОСОБА_1 була переведена посаду фактично на період його перебування у відпустці по догляду за дитиною.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач надав письмовий відзив, в якому вважав доводи скарги необґрунтованими, та вказав, що оспорюваний наказ №388-к від 15 листопада 2017 року винесений у повній відповідності до норм чинного законодавства, та звернув увагу на те, що незважаючи на незгоду ОСОБА_3 з цим наказом, він його в судовому порядку не оспорив та не просив скасувати.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково із наступних підстав. 
У відповідності до змісту статей 21, 24, 36 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства або уповноваженим ним органом. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Підставами для припинення договору є угода сторін, закінчення строку дії договору або звільнення за ініціативою працівника чи власника.
При вирішенні справи судом встановлено, що відповідно до наказу №40-ос від 8 лютого 2010 року ОСОБА_3 призначено на посаду директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості з 9 лютого 2010 року (а.с.56). 
Наказом №294-к від 11 вересня 2017 року ОСОБА_1 призначено на посаду заступника директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості (а.с.7).
Наказом №388-к від 15 листопада 2017 року у зв`язку із реорганізацією Первомайського міськрайонного ЦЗ шляхом приєднання та створення Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ ОСОБА_1, заступника директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості, переведено на посаду директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ (а.с.8).
Відповідно до наказу №28-нв від 19 січня 2018 року ОСОБА_3 , директору Первомайського міськрайонного центру зайнятості, надано соціальну відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 19 січня 2018 року по 2 січня 2020 року включно (а.с.41).
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 6 листопада 2018 року по справі №484/770/18 за позовом ОСОБА_3 до МОЦЗ ухвалено про зобов`язання відповідача перевести ОСОБА_3 з посади директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості на посаду директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ на підставі його заяви від 20 січня 2018 року (а.с.18-22).
Штатним розписом Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ, затвердженим Заступником директора МОЦЗ ОСОБА_4, передбачено одну штатну посаду директора структурного підрозділу (а.с.46).
За такого та у відповідності до наказу №56-к від 15 лютого 2019 року, з метою виконання рішення Миколаївського апеляційного суду від 6 листопада 2018 року, ОСОБА_1 звільнено з посади директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ 18 лютого 2019 року, про що внесено відповідний запис у трудову книжку без посилання на норму КЗпП України (а.с.9, 13-16).
Одночасно наказом МОЦЗ № 64-нв від 20 лютого 2019 року перервано соціальну відпустку ОСОБА_3 по догляду за дитиною у зв`язку із виходом на роботу з 22 лютого 2019 року на підставі його заяви від 20 лютого 2019 року ( а.с.52).
За змістом пункту 6 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.
Звільнення з підстав, зазначених у пункті 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч.2 ст.40 КЗпП України).
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49? КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. 
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49? КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
З матеріалів справи вбачається, що при вивільненні ОСОБА_1 відповідачем запропонована вакантна посада начальника Братського структурного підрозділу, від зайняття якої вона відмовилася.
В той же час інші вакантні посади, в тому числі посади провідних фахівців, що відповідали кваліфікації позивача та які мали місце у штатному розпису як у Первомайської філії, так і у обласного центру зайнятості та у його відокремлених підрозділах, позивачу ОСОБА_1 запропоновано не було, виходячи із особистих міркувань працівників відповідача. Такий факт підтвердили у судовому засіданні суду апеляційної інстанції як позивач ОСОБА_1 , так і представники Миколаївського обласного центру зайнятості.
За такого, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не виконано обов`язок, передбачений статтею 49? КЗпП України.
Разом з тим, вирішуючи питання про порушення процедури звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції не досліджував питання виконання роботодавцем свого обов`язку, передбаченого статтею 49? КЗпП України, а послався тільки на відсутність конкретної норми КЗпП України у наказі про її звільнення та у записі в трудовій книжці, та не звернув увагу на те, що такі підстави, з якими роботодавець пов`язував звільнення свого працівника сформульовані ним точно, а саме переведення на посаду директора структурного підрозділу Дудченка В.Л., який займав аналогічну посаду до реорганізації установи шляхом поновлення його трудових прав, пов`язаних з роботою, яку він раніше виконував.
Тому усі мотиви, що викладені судом у рішенні з приводу незрозумілості підстав звільнення ОСОБА_1 з посади директора у зв`язку із зайняттям цієї посади попереднім працівником, ґрунтуються на припущеннях та не можуть бути підставою для поновлення ОСОБА_1 на посаді, яка не є вакантною у зв`язку із її зайняттям попереднім працівником, який виконував саме цю роботу.
Усі доводи сторін за цими обставинами зводяться до їх незгоди з постановою Миколаївського апеляційного суду від 6 листопада 2018 року, яке набрало законної сили, і виконано Миколаївським обласним центром зайнятості.
Відтак, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції з приводу поновлення на роботі ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю підстав для її звільнення є помилковим, але зважаючи на невиконання Миколаївським обласним центром зайнятості свого обов`язку, передбаченого частиною 2 статті 40, статтею 49? КЗпП України, по наданню позивачу ОСОБА_1 пропозицій по усім вакантним посадам, що є в організації, включаючи усі її структурні підрозділи, позивач підлягає поновленню на роботі тільки в частині виконання роботодавцем такого обов`язку. У випадку відмови працівника від усіх запропонованих йому вакансій, роботодавець вправі його звільнити з тих же підстав. 
У цьому разі поновлення ОСОБА_1 на посаді не носить характеру поновлення працівника на роботі, яку він раніше виконував.
Отже, рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 , як ухвалене з порушенням норм матеріального права та без з`ясування усіх обставин, що мають значення для вирішення справи, підлягає скасуванню у відповідності до пунктів 1, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України, з постановленням нового, яким позовні вимоги про поновлення слід задовольнити частково, поновивши ОСОБА_1 на посаді з метою виконання МОЦЗ свого обов`язку, передбаченого частиною 2 статті 40 КЗпП України, що носить тимчасовий характер. 
Щодо вирішення питання за позовними вимогами про визнання наказу незаконним і як наслідок стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то з огляду на порушення роботодавцем процедури звільнення, визначеної у частині 2 статті 40 КЗпП України, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Доводів щодо невірного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційна скарга не містить.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_3 , який не є зустрічним позовом відносно первісного, суд першої інстанції мотивував своє рішення двома підставами, які є взаємовиключними, а саме необґрунтованістю позовних вимог та пропуском строку, визначеного статтею 233 КЗпП України, і при цьому не звернув увагу на те, що відмова за пропуском строку можлива тільки внаслідок обґрунтованості вимог, але за пропущеним строком без поважних причин.
Між тим, незважаючи на пропуск ОСОБА_3 строку на звернення до суду, судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що за обраним ОСОБА_3 способом захисту ним не наведено жодних мотивів порушення його особистого права як працівника внаслідок дій відповідача по переводу ОСОБА_1 з однієї установи до відокремленого підрозділу, та на підтвердження незаконності цих дій роботодавця відносно іншого працівника не надано жодного доказу.
Щодо дій відповідача відносно самого ОСОБА_3 , то ним у судовому порядку порушене його трудове право поновлено.
Відтак, підстав для задоволення вимог ОСОБА_3 колегія суддів також не вбачає, а з урахуванням додаткових мотивів відмови за пропуском строку, при наявності вірного висновку щодо необґрунтованості таких вимог, вважає цей мотив відмови суду першої інстанції зайвим, який не вплинув на правильність залишення без задоволення позову ОСОБА_3 з мотивів його безпідставності та необґрунтованості.
Таким чином, враховуючи межі та доводи апеляційної скарги, та відсутність скарг інших учасників справи, колегія суддів вважає за необхідне рішення суду в частині відмови у позові ОСОБА_3 залишити без змін. 
Підстав для перерозподілу судових витрат за положеннями статті 141 ЦПК України колегія суддів не вбачає. 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381- 382 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі скасувати та ухвалити в цій частині нове, яким вимоги про поновлення на роботі задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості з 19 лютого 2019 року для виконання Миколаївським обласним центром зайнятості обов`язку, передбаченого частиною 2 статті 40 КЗпП України.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України, з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий                                                 О.О. Ямкова

Судді                                                         О.В. Локтіонова                                                                 С.Ю. Колосовський