Головуючий у І інстанції  Шкірай М.І.	
Провадження №  22-ц/824/1232/2020	 	 	 	                                     Доповідач у 2 інстанції  Матвієнко  Ю.О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 січня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
  Головуючого судді:      Матвієнко Ю.О.,
  суддів:                            Іванової І.В., Мельника Я.С.,
  при секретарі:                Ковтун М.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали справи за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Каращук Катерини Леонідівни на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 02 вересня 2019 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Каращук Катерини Леонідівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа, 
 
В С Т А Н О В И В:
 
     У серпні 2019 року приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Каращук К.Л. звернулася до суду з поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього за виконавчим листом №2-314/11, виданим 06 серпня 2018 року Деснянським районним судом міста Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Саулес Фабрика Україна» 267 138 грн. 29 коп. заборгованості за кредитним договором, 1 700 грн. витрат по сплаті державного мита, 120 грн. витрат по інформаційно-технічному забезпеченню розгляду справи, а всього 268 958 грн. 29 коп.
     Обгрунтовуючи подання, приватний виконавець посилався на те, що на сьогоднішній день рішення суду про стягнення заборгованості боржником не виконано, будь-яких дій, спрямованих на його виконання, не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження». Таким чином, боржник ухиляється від виконання рішення суду, хоча про наявність відкритого виконавчого провадження йому відомо, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження.
     Враховуючи викладене, приватний виконавець просила суд на підставі ст. 441 ЦПК України постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
     Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 02 вересня 2019 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Каращук К.Л. про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон боржника  ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа - відмовлено.
     Не погоджуючись з ухвалою, приватнийвиконавецьвиконавчого округу м. Києва Каращук К.Л. подала на неї апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила ухвалу скасувати та постановити по справі нове рішення про задоволення її подання про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту громадянина України для виїзду за кордон. 
     В судовому засіданні приватний виконавець Каращук К.Л. апеляційну скаргу підтримала та просила про її задоволення з викладених у ній підстав.
     Представник стягувача ТОВ «Саулес Фабрика Україна» в апеляційному суді просив про задоволення апеляційної скарги приватного виконавця з підстав, викладених у ній.
     Заслухавши доповідь судді доповідача,пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін, виходячи з наступного.
     Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
     З матеріалів справи вбачається, щовпровадженні приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Каращук К.Л. перебуває виконавче провадження № 56987467, відкрите 13 серпня 2018 року, з примусового виконання виконавчого листа № 2-314/11, виданого 06 серпня 2018 року Деснянським районним судом міста Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Саулес Фабрика Україна» боргу за кредитним договором на загальну суму 267 138 грн. 29 коп., витрат по сплаті державного мита в сумі 1 700 грн. та витрат по сплаті інформаційно-технічних послуг в сумі 120 грн., а всього 268 958 грн. 29 коп. За вищевказаним виконавчим документом боржником є ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер картки платника податків - НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 .
     13 серпня 2018 року приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с.12-13), якою зобов`язано ОСОБА_1 подати декларацію про доходи та майно боржника протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження.
     Постанова про відкриття виконавчого провадження направлена рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу боржника, вказану у виконавчому документі: АДРЕСА_2 .
     14 серпня 2018 року приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника (а.с.19-20).
     17 серпня 2018 року приватним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника, яку направлено для виконання до банківських установ (а.с.25-27).
З інформації банківських установ вбачається, що боржником у AT «ПриватБанк» відкрито рахунки; за повідомленням інших банківських установ боржником рахунки в цих установах не відкривались. Кошти на рахунку для виконання постанови відсутні.
Згідно інформації ДФС про джерела отримання доходів боржників - фізичних осіб та інформації ГІФУ боржник доходів не отримує.
За інформацією Територіального сервісного центру Регіонального сервісного центру в м. Києві Міністерства внутрішніх справ України за боржником ОСОБА_1 зареєстровані транспортні засоби, а саме: GREATWALL PEGASUS, номерний знак: НОМЕР_2 , 2008 року випуску, NISSAN NOTE, номерний знак НОМЕР_3 , рік випуску 2010.
     27 серпня 2018 року приватним виконавцем винесено постанову про розшук майна боржника, яку направлено для виконання до поліції.
     11 вересня 2018 року приватним виконавцем описано та арештовано майно боржника, а саме транспортний засіб NISSAN NOTE, номерний знак  НОМЕР_3 , рік випуску 2010, який в подальшому було передано для реалізації через електронні торги.
     Згідно протоколу ДП «СЕТАМ» торги відбулись 15 листопада 2018 року, на рахунок виконавця надійшла сума 193 467,50 грн., з якої стягувачеві перераховані кошти в сумі 173 643,39 грн. Таким чином, залишок боргу за виконавчим документом складає 95 265,25 грн.
     Відповідно до інформації Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Пелагейченко В.І. документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон: серії НОМЕР_4 від 25 квітня 2014 (орган, що видав 8088).
     Згідно інформації Державної прикордонної служби України з моменту відкриття виконавчого провадження боржник ОСОБА_1 перетинав державний кордон України.
     Після примусової реалізації автомобіля, приватним виконавцем на адресу боржника надіслано виклик від 09 січня 2019 року № 23/56987467, яким зобов`язано ОСОБА_1 з`явитися та надати пояснення з приводу невиконання виконавчого документа. Разом з тим, на даний час за виконавчим документом продовжує існувати борг, розмір якого становить 95 265,25 грн.
     Відмовляючи у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Каращук К.Л. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржникаОСОБА_1 ,  суд першої інстанції виходив з недоведеності факту ухилення боржника від виконання судового рішення, з чим погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.
     Відповідно до ч. 1 ст. 441  ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
     Згідно ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
     За змістом п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право  у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.  
     Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України від 01.02.2013 року, викладених у судовій практиці щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
     Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
     На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
     Відповідно дост. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
      Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
     На  здійснення  цих  прав не можуть бути встановлені жодні обмеження,  крім тих,  що передбачені законом і є необхідними  в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для  захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
     Права,  викладені  в  пункті  1,  також  можуть  у  певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
     Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій, щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
     Свобода пересування гарантована статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі Конвенція), частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». Разом з тим, частиною 3 вказаної статті передбачено, що на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
     Так, у справі "Гочев проти Болгарії" Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, якіобмежують свободу пересування наступним чином:
     У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).
     Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordov. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlikv. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).
     Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
     Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 р. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).
     Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвені ДеМейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".
     Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
     Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань.
     Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені саме за ухилення від виконання зобов`язань, а не за наявність факту їх невиконання.
     При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
     Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
     Отже, наявність самого лише невиконаного зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Факт ухилення боржника має підтверджуватись сукупністю належних доказів, які державний виконавець повинен надати до суду. 
     Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.       
     Докази мають бути належними, допустимими, достовірними та достатніми (ст.ст. 77-80 ЦПК України).
     Частинами 1, 2, 5 статті 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
     З матеріалів справи вбачається, що приватним виконавцем до подання не долучено належних, допустимих та достатніх доказів того, що боржник дійсно вчиняє умисні свідомі дії, спрямовані на невиконання відповідного зобов`язання, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду, а тому висновок суду про відмову у задоволенні подання виконавця про обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України є законним та обґрунтованим.
     Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, як підставу для скасування рішення суду, законності та обґрунтованості рішення суду не спростовують, оскільки відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування рішення суду лише, якщо ці порушення призвели до неправильного вирішення справи, натомість справа судом вирішена правильно, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.      
     Іншідоводи апеляційної скарги зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, невірного розуміння скаржником вимог чинного законодавства та власного тлумачення характеру спірних правовідносин.
     Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
     Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
     Оскільки судове рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, і доводи апеляційної скарги цього не спростовують, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, а скарги приватного виконавця - без задоволення.  
     Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Каращук Катерини Леонідівни - залишити без задоволення.
 
Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 02 вересня 2019 року - залишити без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
 
      Головуючий:    
 
      Судді: