ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/205/16-ц  Номер провадження 22-ц/814/167/20	Головуючий у 1-й інстанції Старокожко В.П.  Доповідач ап. інст. Лобов О. А.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року 	м. Полтава	

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Полтавського апеляційного суду в складі:        
головуючий суддя Лобов О.А.,
судді: Панченко О.О., Триголов В.М.,
з участю секретаря судового засідання Ачкасової О.Н.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Хорольського районного суду Полтавської області від 06 вересня 2019 року (час ухвалення судового рішення та дата виготовлення повного тексту судового рішення не зазначені) та ухвалу цього ж суду від 18 грудня 2019 року року (час ухвалення судового рішення з 09:41:27 по 10:01:54; дата виготовлення повного тексту ухвали - 23.12.2019 року) у справі за заявою ОСОБА_2 про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню.
Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, 

в с т а н о в и в :

У липні 2019 року адвокат Павелко Р.С., представник Будкіної ОСОБА_3 ., звернувся до суду із заявою про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, просив визнати виконавчий лист №548/205/16-ц від 28.12.2018 року, виданий Хорольським районним судом Полтавської області, про встановлення розпорядку та способу ОСОБА_1 у вихованні малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що частково не підлягає виконанню з 21 січня 2019 року, а саме в частині спілкування з дитиною за місцем проживання позивача.
В обґрунтування  заявлених вимог зазначено, що у зв`язку з виїздом із м.Хорол Полтавської області до селища Крюківщина Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_2 , боржник у виконавчому провадженні, позбавлена можливості забезпечувати побачення батька із сином у визначеному в судовим рішенням місці.

Ухвалою Хорольського районного суду Полтавської області від 06 вересня 2019 року на підставі ч.3 ст.432 ЦПК України зупинено виконавче провадження за виконавчим листом №548/205/16 від 28 грудня 2018 року, виданого Хорольським районним судом Полтавської області про встановлення розпорядку та способу ОСОБА_1 у вихованні малолітнього сина ОСОБА_4 до вирішення питання про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Хорольського районного суду Полтавської області від 18 грудня 2019 року визнано виконавчий лист № 548/205/16-ц від 28.12.2018 року, виданий Хорольським районним судом Полтавської області про встановлення розпорядку та способу ОСОБА_1 у вихованні малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що не підлягає виконанню в частині спілкування з дитиною за місцем проживання позивача ОСОБА_1 .
Скасовано захід забезпечення заяви у вигляді зупинення виконавчого провадження за виконавчим листом №548/205/16 від 28.12.2018 року, накладений ухвалою Хорольського районного суду від 06.09.2019 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвали суду першої інстанції як такі, що суперечать принципу верховенства права, та відмовити у задоволенні заяви адвоката Павелко Р.С., представника ОСОБА_2 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги стверджується, що як ухвала про зупинення виконавчого провадження, так і рішення про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, по суті блокують виконання рішення суду апеляційної інстанції та зводять нанівець вимоги закону щодо обов`язковості судового рішення. 
При вирішенні питання по суті суд першої інстанції не врахував протиправної поведінки ОСОБА_2 , яка від самого початку чинила і чинить перешкоди у виконанні рішення суду. 
Суд хибно витлумачив рішення Європейського суду з прав людини у справах, що стосувалися питань поваги до сімейного або приватного життя та забезпечення якнайкращих інтересів дитини. 

Правом подання відзиву на апеляційну скаргу учасники справи не скористалися. 
Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав:
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення, у разі порушення судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права. 
Як вбачається з матеріалів справи, 03 листопада 2016 року Апеляційним судом Полтавської області скасоване рішення Хорольського районного суду Полтавської області від 23 вересня 2016 року та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_5 , третя особа - Орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Хорольської районної державної адміністрації Полтавської області, про визначення порядку та способів участі у вихованні малолітньої дитини задоволено частково, встановлений такий порядок та способи участі ОСОБА_1 у вихованні малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : спілкування з дитиною щовівторка та щочетверга з 17-00 до 19-00 год., за місцем проживання позивача, спілкування з дитиною щосуботи з 10-00 до 17-00 год. за місцем проживання позивача.
За даним рішенням видано виконавчий лист №548/205/16-ц від 28.12.2018 року.
На час ухвалення судового рішення ОСОБА_2 мешкала разом із малолітнім сином в м.Хорол Полтавської області.
До жовтня 2018 року ОСОБА_2 проживала за адресою: АДРЕСА_1 , а потім змінила місце проживання та переїхала на постійне місце проживання разом із дитиною до АДРЕСА_2 .
28.12.2018 року ОСОБА_1 отримав виконавчий лист від 23.09.2016 року для примусового виконання рішення Апеляційного суду Полтавської області від 03.11.2016 року у справі № 548/205/16-ц, в якому зазначено «форма № 3 для одноразового виконання).
03.01.2019 року державним виконавцем Хорольського районного відділу ДВС ГТУЮ у Полтавській області Музиченком В.О. відкрито виконавче провадження ВП № 579933512 на підставі заяви ОСОБА_1 для виконання рішення Апеляційного суду Полтавської області від 03.11.2016 року у справі № 548/205/16-ц. 
У межах виконавчого провадження державним виконавцем вживалися заходи, спрямовані на виконання вищевказаного судового рішення, шляхом покладення на ОСОБА_2 обов`язку у визначені рішенням суду години та дати привозити малолітнього ОСОБА_4 в м. Хорол Полтавської області для подальшої його передачі батькові ОСОБА_1 з метою забезпечення права на участь батька в вихованні дитини. 

Ухвалюючи рішення про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що приїзд малолітнього ОСОБА_4 з с.Крюковщина Києво Святошинського району Київської області до м.Хорол Полтавської області з метою виконання судового рішення та забезпечення права батька спілкуватись з дитиною, коли дитина має усталений навчальний графік, не сприяють гармонійному фізичному та духовному розвитку дитини, оскільки для подолання дистанції з місця проживання дитини до батька, а також назад, необхідно провести в дорозі не менше ніж 6 годин, що для шестирічної дитини є доволі втомливо та напружено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з таких міркувань.
Згідно частини другої ст.432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
За змістом наведеної норми закону підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: 
матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання)
та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання.
Отже, право суду на визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, є обмеженим та пов`язується виключно очевидною недоцільністю чи неможливістю виконання рішення суду.
З матеріалів справи вбачається, що як на підставу заявленої вимоги про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_2 посилається на те, що вона разом з дитиною проживає в іншому населеному пункті і задля виконання рішення суду вона змушена регулярно разом із дитиною долати приблизно 250 км. в одну сторону, що вкрай негативно впливає на саму дитину. 
Ця обставина не може бути підставою для припинення виконання рішення суду, оскільки зобов`язання за виконавчим листом з цих підстав не припиняється і виконання рішення суду не є неможливим. 
Де-факто у заяві ОСОБА_2 наведені обставини, які передбачені ст.435 ЦПК України і за умови доведеності яких суд вправі ухвалити рішення про зміну способу і порядку виконання рішення суду. 
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, ухвала суду першої інстанції від 18 грудня 2019 року підлягає скасуванню, з постановленням нового рішення про відмову в задоволенні заяви.
Зі змісту резолютивної частини ухвали від 18 грудня 2019 року вбачається, що судом скасована ухвала цього ж суду про зупинення виконавчого провадження.
Отже, з урахуванням того, що апеляційним судом ухвалюється нове рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_2 , то відсутні підстави для перевірки законності і обґрунтованості рішення про зупинення виконавчого провадження (відсутній предмет оскарження). 
Оскільки апеляційна скарга задоволена, то відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України з ОСОБА_2 слід стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір, сплачений останнім за подачу апеляційної скарги у розмірі 384,20 грн. (а.с.224).
Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст. 374, ст.382, ст.384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Хорольського районного суду Полтавської області від 18 грудня 2019 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_2  про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню. 
Стягнути з  ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 384 грн. 20 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 26 лютого 2020 року.

Головуючий суддя                                                     О.А. Лобов 

         Судді:                                                                             О.О.Панченко

                                                                                                 В.М.Триголов