ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року 
м. Київ
Справа №  925/159/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Савінкової Ю.Б.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Компанії Спайк Трейд АГ (SPIKE TRADE AG)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06 листопада 2019 року (головуючий - Майданевич А.Г., судді - Сулім В.В., Коротун О.М.) та рішення Господарського суду Черкаської області від 13 червня 2019 року (суддя Скиба Г.М.) у справі 
за позовом Компанії Спайк Трейд АГ (SPIKE TRADE AG)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕП Транско"
про стягнення 150 000 дол. США дефолту (компенсації), що в гривневому еквіваленті складає 4 044 613, 20  грн,
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕП Транско"
до: (1) Компанії Спайк Трейд АГ (SPIKE TRADE AG), (2) Компанії Лікотерра (Likoterra OU)
про визнання недійсним договору
(у судовому засіданні взяли участь представники: Компанії SPIKE TRADE AG - Лавринович В.О., Атаманова Ю.Є.; ТОВ "ТЕП Транско" - Єрьоменко В.В.; Компанії Likoterra OU - Лавринович В.О.) 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Обставини, встановлені судами попередніх інстанцій
1. 02.04.2018 між ТОВ "ТЕП Транско" (продавець) в особі генерального директора Гудзь Р.В., що діє на підставі статуту, та Компанією Likoterra OU (покупець), яка організована та зареєстрована в Естонії, в особі члена правління Грінгуза Ю., що діє на підставі статуту, укладено контракт № W00017 (далі також - Контракт). 
2. Предметом контракту є поставка та передача права власності на пшеницю 2-го класу групи "А" та пшеницю 3-го класу групи "А" українського походження врожаю 2018 (пункт 3 Контракту).
3. Відповідно до пунктів 4.3, 4.4 Контракту продавець зобов`язався поставити покупцю за вибором продавця: 2000, 00 метричних тонн +/- 3% пшениці 2-го класу групи "А" та 3000, 00 метричних тонн +/- 3% пшениці 3-го класу групи "А" (надалі - товар).
4. Згідно з пунктами 6.1, 6.2 Контракту ціна на пшеницю 2-го класу групи "А" за одиницю товару становить 183, 00 долари США за одну метричну тонну, на пшеницю 3-го класу групи "А" за одиницю товару становить 181, 00 долар США за одну метричну тонну.
5. Сторони домовились здійснювати поставку на умовах СРТ Іncoterms-2010 в місце призначення за вибором покупця: ДП "Морський торгівельний порт "Южний", або ДП "Одеський морський торговельний порт", або ДП "Морський торгівельний порт "Чорноморськ" (пункт 5.1 Контракту).
6. Період поставки - з 01.09.2018 по 30.09.2018 включно (пункт 5.2 Контракту).
7. Згідно з пунктом 5.4 Контракту сторони погодили, що право власності на товар переходить до покупця в момент прийняття товару в місці призначення.
8. Пунктом 8.2 Контракту передбачено, що продавець повинен здійснити поставку товару відповідно до інструкції покупця, які надаються окремо. Покупець повинен надати інструкції до відвантаження не пізніше ніж за 3 робочі дні до початку періоду поставки, зазначеного у п. 5.2.
9. У пункті 10 Контракту сторони погодили, що невиконання зобов`язань повинно розглядатись згідно зі статтею 21 міжнародних правил та принципів торгівлі Гафта 78.
10. Пунктом 11.1 Контракту передбачено, що за винятком збитків, які покриваються згідно зі ст. 21 Гафта 78, і, законом або іншим способом, сторони встановили наступні збитки: у випадку, якщо продавець не поставить частину або повну кількість товару обумовленого та оплаченого контрактом, продавець повинен негайно після отримання повідомлення від покупця відшкодувати покупцю різницю між кількістю товару сплаченого покупцем і кількістю товару отриманого покупцем, тільки якщо сторони не домовилися письмово про що-небудь інше. У випадку, якщо продавець не відшкодовує різницю покупцеві у валюті початкового внеску покупця, протягом трьох банківських днів після повідомлення покупцем, продавець повинен сплатити неустойку від такої суми за ставкою Libor +7% річних, розрахованої з дати отримання продавцем відповідної оплати, здійсненої покупцем до дати повного повернення суми.
11. Сторони цього контракту керуються матеріальним правом України (пункт 13.1 Контракту).
12. Відповідно до пункту 13.2 Контракту у разі, якщо винна сторона контракту є резидентом України, спір, що виник між сторонами передається на розгляд до суду відповідно до процесуального законодавства України.
13. Контракт набуває чинності з дати його укладення та діє до повного виконання зобов`язань обома сторонами (пункт 14.1 Контракту).
14. 01.10.2018 Компанія Likoterra OU направила на адресу ТОВ "ТЕП Транско" претензію вих. № 1/1018, в якій вказала, що станом на 30.09.2018 продавцем не здійснено поставки товару згідно умов контракту та просила якнайшвидше, але не пізніше 10.10.2018 виконати зобов`язання з поставки товару в обсязі 5000 метричних тон +/- 3% (пшениці 2-го та 3-го класів групи "А") на загальну суму 909 000, 00 доларів США. Також, попередила, що за умови подальшого ухилення підприємством від виконання зобов`язань за даним контрактом, Компанія Likoterra OU звернеться за захистом своїх прав до суду, у тому числі за стягненням матеріальних збитків та упущеної вигоди, внаслідок невиконання умов контракту.
15. 02.10.2018 ТОВ "ТЕП Транско" направило Компанії Likoterra OU відповідь на претензію вих. № 02/10-ю, в якій вказало, що п. 11.1 контракту №  W00017 від 02.04.2018 передбачає відповідальність продавця лише за умови оплати покупцем хоча б частини товару. За вказаним контрактом від покупця не надходили кошти в оплату товару. Таким чином, відсутні умови для застосування відповідальності до продавця, що передбачені контрактом. 
16. 31.10.2018 покупець направив продавцю повідомлення по контракту від 02.04.2018 № W00017 за вих. № 02, в якому вказав, що даним листом покупець прийняв істотне порушення Контракту продавцем, прийняв дефолт відповідно до положення ст. 21 міжнародних правил та принципів торгівлі ГАФТА 78 та, таким чином, розірвав контракт. Зазначив, що відповідно до положення ст. 21 міжнародних правил та принципів торгівлі Гафта 78, покупець має право на різницю між контрактною та ринковою ціною на товар станом на дату дефолту. Відповідно, різниця між контрактною ціною та ринковою ціною на товар станом на 22.10.2018 (дата дефолту продавця, що визначена із урахуванням положення 21 (е) Гафта 78) становить: 
1) контрактна ціна за пшеницю 2-го класу становить 183, 00 долари США, а ринкова ціна - 213, 00 доларів США за метричну тонну пшениці 2-го класу і, як наслідок, ціна дефолту (компенсація) становить 30 доларів США, а сума дефолту (компенсації) - 60 000 доларів США; 
2) контрактна ціна за пшеницю 3-го класу становить 181, 00 долар США, а ринкова ціна - 211, 00 доларів США за метричну тонну пшениці 3-го класу і, як наслідок, ціна дефолту (компенсація) становить 30 доларів США, а сума дефолту (компенсації) - 90 000 доларів США. 
Загальна сума дефолту (компенсації) за товар складає 150 000 доларів США.
17. Крім зазначеного, суди також встановили, що товар (пшениця), який Компанія Likoterra OU мала намір придбати за Контрактом призначався для продажу Компанії SPIKE TRADE AG на підставі укладеного контракту № Р180424-W-1 24.04.2018 між Компанією Likoterra OU (продавець) та Компанією SPIKE TRADE AG (покупець).
17.1. Відповідно до п. 1.1 контракту № Р180424-W-1 продавець (компанія Likoterra OU) зобов`язується поставити покупцеві (Компанії SPIKE TRADE AG) товар, а покупець зобов`язується прийняти товар та оплатити вартість прийнятого товару.
17.2. Згідно з пунктами 1.2, 2.1 контракту № Р180424-W-1 товаром є пшениця 3-го класу (група А) не ГМО. Походження - Україна. Рік врожаю - 2018. Кількість товару 5000 метричних тонн +/- 3% за вибором продавця та за контрактною ціною.
17.3. Пунктом 1.2.1 контракту № Р180424-W-1 передбачено, що Likoterra OU має право змінити товар, визначений у п. 1.2, повністю або частково на пшеницю 2 класу (група А) не ГМО, за умови повідомлення SPIKE TRADE AG про заміну не пізніше ніж 15.08.2018. Мінімальна партія - 1000 метричних тонн.
17.4. Період поставки: 01.09.2018 - 30.09.2018 (п. 5.1 контракту № Р180424-W-1).
18. Отже, Компанія Спайк Трейд АГ (SPIKE TRADE AG) була кінцевим набувачем в ланцюгу експортних поставок партії пшениці врожаю 2018.
19. Враховуючи оголошення Компанією Likoterra OU про неплатоспроможність, 02.11.2018 між Компанією Likoterra OU (первісний кредитор) та Компанією SPIKE TRADE AG (новий кредитор) укладено договір про відступлення права вимоги.
19.1. Згідно з пунктом 1.1 договору про відступлення права вимоги у порядку та на умовах, визначених цим договором, первісний кредитор відступає новому кредиторові, а новий кредитор набуває належне первісному кредиторові на момент укладання даного договору право грошової вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕП Транско" (боржник), а саме: право грошової вимоги відшкодування суми дефолту (компенсації), інших збитків, а також будь-яких інших додаткових витрат, що виникли у зв`язку з невиконанням зобов`язань боржником перед первісним кредитором за контрактом № W00017 від 02.04.2018 та у зв`язку з прийняттям первісним кредитором дефолту боржника відповідно до повідомлення вих. № 02 від 31.10.2018 по контракту.
19.2. Відповідно до 1.2 договору про відступлення права вимоги новий кредитор набуває права грошової вимоги, зокрема право грошової вимоги суми дефолту (компенсації) у розмірі 150 000, 00 доларів США, яку зобов`язаний сплатити боржник первісному кредитору у зв`язку з невиконанням обов`язку поставки товару.
19.3. Пунктом 1.3 договору про відступлення права вимоги передбачено документи, що засвідчують право вимоги, а саме: контракт; претензія первісного кредитора до боржника за вих. 1/1018 від 01.10.2018 та повідомлення вих. № 02 від 31.10.2018 по контракту № W00017 від 02.04.2018.
19.4. Новий кредитор зобов`язується повідомити боржника про укладення договору про відступлення права вимоги шляхом направлення йому письмового повідомлення (пункт 5.3 договору про відступлення права вимоги).
20. 05.11.2018 Компанія SPIKE TRADE AG направила ТОВ "ТЕП Транско" повідомлення за вих. № 05/11_К2 з вимогою оплатити суму дефолту (компенсації) у розмірі 150 000, 00 доларів США не пізніше 09.11.2018 на банківські реквізити, зазначені в Інвойсі, що буде надіслано окремо.
21. 06.11.2018 Компанія SPIKE TRADE AG виставила ТОВ "ТЕП Транско" Інвойс на суму 150 000, 00 доларів США на підставі договору про відступлення права вимоги, який залишено ТОВ "ТЕП Транско" без задоволення.
Узагальнений зміст та підстави позовних вимог
22. Оскільки у позасудовому порядку сторонам не вдалося вирішити спірне питання, у лютому 2019 року Компанія SPIKE TRADE AG звернулась до Господарського суду Черкаської області з позовом до ТОВ "ТЕП Транско" про стягнення 150 000 доларів США дефолту (компенсації), що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ складає 4 044 613, 20 грн. 
22.1. В обґрунтування своїх вимог Компанія SPIKE TRADE AG посилалася на порушення ТОВ "ТЕП Транско" умов укладеного Контракту № W00017 в частині невиконання зобов`язання з поставки, за яким право вимоги Компанії SPIKE TRADE AG передано на підставі договору з Компанією Likoterra OU про відступлення права вимоги від 02.11.2018.
23. В свою чергу у березні 2019 року ТОВ "ТЕП Транско" подало до Господарського суду Черкаської області зустрічну позовну заяву до Компанії SPIKE TRADE AG та Компанії Likoterra OU про визнання недійсним договору про відступлення права вимоги від 02.11.2018.
23.1. В обґрунтування своїх вимог ТОВ "ТЕП Транско" посилалося на те, що під час укладення договору від 02.11.2018 у Компанії Likoterra OU вже не існувало прав первісного кредитора, оскільки 28.08.2018 Компанія Likoterra OU в односторонньому порядку розірвала основний Контракт №  W00017, а тому договір про відступлення права вимоги має бути визнаний недійсним на підставі частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України.
Узагальнений зміст та мотиви рішень судів попередніх інстанцій
24. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 13.06.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2019, у задоволенні як первісного так і зустрічного позовів відмовлено.
25. По первісному позову рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що Компанією Likoterra OU не було надано передбаченої Контрактом інструкції до відвантаження, а тому, на думку суду, саме покупець допустив прострочення, яке за змістом Контракту означає, що у ТОВ "ТЕП Транско" не виникло обов`язку здійснити поставку.
25.1. Крім того, суд вказав, що підстав для застосування у спірних правовідносинах статті 21 стандартної форми контракту GAFTA 78 у редакції від 01.04.2012 немає, а відповідно немає й правової підстави для застосування заявленої у первісному позові відповідальності за невиконання ТОВ "ТЕП Транско" зобов`язань за Контрактом щодо поставки товару Компанії Likoterra OU.
26. Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, місцевий господарський суд вказав, що правові підстави для визнання недійсним договору про відступлення права вимоги від 02.11.2018, який укладений між Компаніями Likoterra OU та SPIKE TRADE AG відсутні, оскільки зміна особи кредитора з Likoterra OU на SPIKE TRADE AG не тягне за собою збільшення обсягу вимог кредитора до боржника у зв`язку зі зміною особи кредитора та не ставить позивача за зустрічним позовом після заміни особи кредитора у зобов`язанні, в якому ТОВ "ТЕП Транско" є боржником, у становище гірше, ніж те, у якому він був до заміни, а тому оспорюваний договір, на підставі якого було здійснено заміну кредитора у зобов`язанні, не зачіпає законні права та інтереси ТОВ "ТЕП Транско", як боржника у таких зобов`язаннях. Крім того, суд зазначив, що оспорюваний договір було укладено з подальшим поінформуванням ТОВ "ТЕП Транско" про його укладання, про що свідчить копія повідомлення від 05.11.2018 за вих. № 05/11_К2.
27. Переглядаючи цю справу в апеляційному порядку апеляційний господарський суд погодився з висновками господарського суду першої інстанції і додатково зазначив, що встановлені у даній справі обставини не дають підстав для тлумачення п. 10 Контракту.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
28. Не погодившись з вказаними судовими рішеннями, Компанія SPIKE TRADE AG звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою у якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2019 в частині відмови у задоволенні первісного позову у даній справі скасувати та прийняти у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Узагальнені доводи касаційної скарги Компанії SPIKE TRADE AG
29. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права (статей 213, 525, 526, 617, 637 ЦК України, 193, 218 ГК України), порушення норм процесуального права (статей 2, 73, 87, 109, 236, 237, 238, 269 ГПК України) та зазначає наступне:
- суди неповно встановили обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, зокрема, не надали правової оцінки змісту пункту 10 Контракту, який присвячений невиконанню зобов`язань;
- суди, враховуючи приписи статті 213 ЦК України, мали витлумачити пункт 10 Контракту, встановити наявність або відсутність факту порушення відповідачем своїх зобов`язань за Контрактом, однак внаслідок неправильного застосування правових норм, зазначених процесуальних дій не здійснили;
- суди не зазначили на підставі якої норми права вони дійшли висновку про те, що до відносин за Контрактом слід застосовувати саме останню редакцію Гафта 78;
- вказавши про те, що Компанія Likoterra OU не надала інструкцій для відвантаження зерна, суди не встановили чи мала ця обставина вплив та значення для виконання Контракту в цілому;
- апеляційний суд вибірково поставився до поданих доказів та невмотивовано відхилив показання свідків, оскільки, зокрема, такими показаннями позивач за первісним позовом намагався обґрунтувати дійсні причини невиконання умов Контракту відповідачем;
- апеляційний суд не врахував, що висновок експерта у галузі права не є доказом, а тому незаконно відмовив у його прийнятті;
- рішення судів попередніх інстанцій не можна вважати вмотивованими, оскільки з них не вбачається надання належних відповідей на усі доречні аргументи позивача за первісним позовом. 
Узагальнені доводи, що містяться у відзиві ТОВ "ТЕП Транско"
30. Доводи касаційної скарги є необґрунтованими і в цілому стосуються переоцінки встановлених обставин справи, а тому підстав для задоволення поданої скарги не має.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій 
31. Згідно зі статтею 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
32. Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
33. Згідно з частиною 1 статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
34. Суди встановили, що Контракт № W00017, укладений між ТОВ "ТЕП Транско" та Компанією Likoterra OU, за своєю правовою природою відноситься до договорів поставки.
36. Відповідно до статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
37. Разом з цим, статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
38. Так, у пункті 10 Контракту сторони погодили, що невиконання зобов`язань повинно розглядатись згідно зі статтею 21 міжнародних правил та принципів торгівлі Гафта 78. 
В пункті ж 11.1 Контракту передбачено, що за винятком збитків, які покриваються згідно зі ст. 21 Гафта 78, і, законом або іншим способом, сторони встановили наступні збитки: у випадку, якщо продавець не поставить частину або повну кількість товару обумовленого та оплаченого контрактом, продавець повинен негайно після отримання повідомлення від покупця відшкодувати покупцю різницю між кількістю товару сплаченого покупцем і кількістю товару отриманого покупцем, тільки якщо сторони не домовилися письмово про що-небудь інше. У випадку, якщо продавець не відшкодовує різницю покупцеві у валюті початкового внеску покупця, протягом трьох банківських днів після повідомлення покупцем, продавець повинен сплатити неустойку від такої суми за ставкою Libor +7% річних, розрахованої з дати отримання продавцем відповідної оплати, здійсненої покупцем до дати повного повернення суми.
39. Вище вже вказувалося, що відповідно до п. 13.1 Контракту сторони керуються матеріальним правом України, однак посилання на застосування положень контракту GAFTA 78 у пунктах 10 та 11 Контракту, свідчить і про часткове застосування стандартних положень GAFTA 78 до укладеного Контракту.
40. Згідно положень статті 509 ЦК України та статті 173 ГК України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
41. Частина 1 статті 193 ГК України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
42. Відповідно до статей 525, 526 ЦК зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
43. Розглядаючи цю справу суди встановили, що строки поставки за Контрактом минули 30.09.2018 та більше сторонами не продовжувались.
44. 01.10.2018 Компанія Likoterra OU звернулася до ТОВ "ТЕП Транско" з претензію у якій просила якнайшвидше, але не пізніше 10.10.2018 виконати зобов`язання з поставки товару, однак ТОВ "ТЕП Транско" так і не здійснило відповідної поставки.
45. У зв`язку з невиконанням продавцем своїх зобов`язань з поставки 31.10.2018 покупець направив першому повідомлення в якому вказав, що прийняв істотне порушення Контракту продавцем, прийняв дефолт відповідно до положення ст. 21 міжнародних правил та принципів торгівлі ГАФТА 78 та, таким чином, розірвав Контракт. Зазначив також, що відповідно до положення ст. 21 міжнародних правил та принципів торгівлі Гафта 78, покупець має право на різницю між контрактною та ринковою ціною на товар станом на дату дефолту. 
46. Стягнення вказаної компенсації (дефолту), як заходу відповідальності за порушення умов Контракту, і є предметом спору у даній справі. 
47. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог Компанії SPIKE TRADE AG суди виходили з відсутності правових підстав для стягнення таких коштів, як збитків, згідно українського законодавства (відсутня вина продавця), оскільки покупець сам порушив умови Контракту і не направив продавцю інструкцій для відвантаження, а подальше розірвання Контракту з боку покупця має своїм правовим наслідком припинення основного зобов`язання - із поставки товару.
48. Крім того, суди дійшли висновків про те, що стягнення заявлених коштів як відповідальності згідно правил, що міститься у GAFTA 78 також є неможливим, оскільки сторонами в укладеному Контракті не було визначено належної до застосування редакції контракту GAFTA 78. Чинна на час укладення Контракту редакція, що на думку судів має бути застосована за загальним правилом, у статті 21 передбачає перелік документів, які не застосовуються до контрактів GAFTA 78, а процедура ж відшкодування збитків міститься у статті 17. Докази визнання ТОВ "ТЕП Транско" того, що у Контракті № W00017 його сторони насправді дійшли згоди про застосування статті 21 стандартної форми контракту GAFTA 78 в редакції від 01.04.2012, де як раз і викладено відповідну процедуру дефолту, або вчинення цим товариством дій, які б свідчили про таке визнання, відсутні. 
49. Однак, Верховний Суд вважає зазначені висновки судів передчасними з огляду на таке.
50. Обґрунтовуючи необхідність застосування заходів відповідальності, Позивач за первісним позовом посилався на пункт 10 Контракту, поіменований українською мовою "Невиконання зобов`язань"  та англійською "Default", у якій зазначено, що невиконання зобов`язань повинно розглядатися згідно ст. 21 ГАФТА 78.
51. Посилання на статтю 21 ГАФТА 78 міститься також і у пункті 11 Контракту.
52. Проте, в обох випадках посилання на статтю 21 ГАФТА 78 не містить вказівки щодо редакції форми контракту ГАФТА 78.
53. Так, стаття 21 стандартної форми контракту Гафта 78 в редакції від 01.04.2012 (саме на цій редакції наполягає позивач за первісним позовом) містить такі умови:
"У разі суттєвого порушення контракту будь-якою стороною застосовуються наступні положення:    
(а) Сторона, яка не є порушником, має право на власний розсуд, надавши повідомлення порушнику, здійснити продаж або купівлю, залежно від обставин, проти порушника, і в результаті такого продажу чи купівлі встановлюється дефолтна ціна.
(b) Якщо будь-яка сторона не задоволена такою дефолтною ціною або право, передбачене у пункті (а), не використано та взаємне узгодження розміру збитків не можливе, оцінка розміру збитків проводиться в арбітражному порядку.
(с) Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, розраховується, але не обмежуються, різницею між контрактною та дефолтною ціною, що встановлена відповідно до пункту (а) вище або відповідно до дійсної чи приблизної ціни на дату суттєвого порушення (дефолту), що встановлюється відповідно до пункту (b) вище.
(d) Крім цього, у всіх випадках збитки також включають будь-які підтверджені додаткові витрати, які за звичайних обставин прямо та природно виникли у результаті суттєвого порушення контракту порушником, але у жодному випадку не включають втрачену вигоду за будь-якими субконтрактами, укладеними стороною, яка постраждала від суттєвого порушення контракту іншою стороною, або іншими особами, крім випадків, коли з огляду на особливі обставини арбітр (арбітри) чи апеляційна палата, на власний розсуд, приймають рішення про доцільність відшкодування такої втраченої вигоди.
(е) Якщо повідомлення про суттєве порушення не надано стороною, яка не є порушником, (незважаючи на положення, що містяться у пункті «Відправлення») та повідомлення про відправлення не було надано протягом 10 днів після завершення періоду для повідомлення про відправлення, Продавці вважаються такими, що суттєво порушили контракт (в дефолті), а датою суттєвого порушення (дефолту) вважається перший робочий день після цих 10 днів".
54. Стаття 21 стандартної форми контракту Гафта 78 в редакції від 01.03.2016 (на цій редакції наполягає відповідач за первісним позовом) містить такі умови:
"Зазначені нижче документи не застосовуються до цього контракту:
(а) Конвенція про єдиний закон про купівлю - продаж товарів та Конвенція про єдиний закон про укладання договорів купівлі-продажу товарів, які було введено в дію Актом про єдині закони міжнародної купівлі - продажу від 1967 року.
(b) Конвенція Організації Об`єднаних Націй про договори міжнародної купівлі - продажу товарів від 1980 року.
(с) Конвенція ООН про позовну давність у міжнародній купівлі - продажу товарів від 1974 року та Протокол про внесення поправок від 1980 року.
(d) Інкотермс.
(е) За винятком випадків, коли у контракті міститься чітке твердження про протилежне, жодна особа, яка не є стороною цього контракту, не має права вимагати визнання будь-якого його права відповідно до Закону «Про контракти (права третіх осіб) «від 1999 року»".
55. Як вже зазначалося, суди в цій частині, прийняли позицію відповідача за первісним позовом і вказали, що застосуванню до спірних відносин за загальним правилом підлягає саме остання редакції контракту Гафта 78, тобто редакція від 01.03.2016.
56. Проте, суди не врахували, що контракти GAFTA 78 розробляються неурядовою організацією, вони не мають нормативного характеру, а тому положення законодавства про застосування нормативно-правових актів у часі не можуть застосуватися до таких контрактів по аналогії.
57. Як слушно зазначає скаржник у тексті касаційної скарги, з оскаржуваних судових рішень не вбачається про яке загальне правило чи закономірність застосування редакцій йде мова.
58. Помилково вважаючи, що спір між сторонами зводиться до необхідності встановлення редакції типової форми контракту GAFTA 78, суди не врахували, що між сторонами фактично існує спір щодо правила, яке у таких формах міститься. Тобто, цей спір пов`язаний не тільки з встановленням обставин виконання/невиконання зобов`язань за Контрактом, а і з неоднозначним тлумаченням сторонами змісту одного з пунктів Контракту. 
59. Уникнувши тлумачення пункту 10 Контракту, суди тим самим усунулися від правильного вирішення даного спору, оскільки не з`ясували яку ж відповідальність передбачили сторони за невиконання зобов`язань за укладеним між ними договором. 
60. Крім цього, в якості підстав для відмови у задоволенні первісного позову суди також вказали, що Компанією Likoterra OU всупереч пункту 8.2 Контракту не було надано інструкції до відвантаження зерна, тобто саме покупець допустив прострочення виконання зобов`язання.
61. Однак, зазначаючи вказане, судами не було встановлено чи мала ця обставина вплив і чи саме вона стала причиною невиконання зобов`язання зі сторони ТОВ "ТЕП Транско". Судами не було встановлено правової природи такої інструкції, враховуючи також те, що в пункті 5.1 Контракту сторони домовились здійснювати поставку на умовах СРТ Іncoterms-2010. В цій частині не надано судами належної оцінки і змісту претензії вих. №  1/1018 Компанії Likoterra OU.  
62. Крім цього, важливо враховувати, що частиною 2 статті 193 ГК України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
63. З матеріалів даної справи вбачається, що разом з апеляційною скаргою позивачем за первісним позовом до апеляційного суду подавався висновок експерта з питань контрактної та арбітражної практики ГАФТА. 
64. У прийнятті цього висновку апеляційним судом було відмовлено з посиланням на частину 3 статті 269 ГПК України, відповідно до якої докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
65. Водночас, згідно частин 1, 2 статті 109 ГПК України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.
66. Помилково ототожнивши висновок експерта з доказом, апеляційний суд неправомірно відмовив у його прийнятті і тим самим порушив приписи статей 109, 269 ГПК України, чим обмежив право позивача за первісним позовом доводити власну позицію у суді.
67. Крім цього, Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги в частині того, що дії апеляційного господарського суду з відхилення поданих Компанією SPIKE TRADE AG показань свідків є недостатньо мотивованими. 
68. Так, відповідно до частини 2 статті 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватись обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. 
69. Однак, в постанові апеляційного суду не конкретизовано, які обставини (факти), на які посилається позивач за первісним позовом, мають відображатись у відповідних документах відповідно до законодавства.
70. За приписами статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані. На підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Ці дані можуть встановлюватись, в тому числі, і на підставі показань свідків.
71. Апеляційний господарський суд мав би врахувати, що відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.
72. За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаджинастасиу проти Греції", національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію; у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що ще одним завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
73. Частиною 1 статті 300 ГПК України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
73.1. Оскільки скаржником судові рішення оскаржувалися тільки щодо відмови у задоволенні первісного позову, Верховний Суд переглядав судові рішення виключно у цій частині.
74. Відповідно до частин 1 - 3, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
74.1. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
75. З урахуванням вказаного вище, оскаржувані судові рішення наведеним вимогам не відповідають, оскільки прийняті з порушенням норм матеріального права, яким слід вважати незастосування положень статей 213, 637 ЦК України щодо тлумачення спірного пункту Контракту, без урахування усіх вимог та доводів сторін, без надання належної оцінки важливим аргументам позивача (за первісним позовом) та із застосуванням занадто формалізованого підходу, який суперечить принципам господарського судочинства та найголовніше першому з них - верховенству права. 
76. Згідно частини 1 статті 311 ГПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
77. Разом із цим, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 300 ГПК України).
78. Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
79. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд, керуючись повноваженнями, які надані йому положеннями статті 308, підставами закріпленими у статті 310 ГПК України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції
80. Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові, всебічно, повно, об`єктивно та безсторонньо дослідити наявні у справі докази і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, прийняти відповідне рішення.
Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 08.02.2020), Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Компанії Спайк Трейд АГ (SPIKE TRADE AG) задовольнити частково.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 06 листопада 2019 року та рішення Господарського суду Черкаської області від 13 червня 2019 року в частині відмови у задоволенні первісного позову у справі №  925/159/19 скасувати, а дану справу у цій частині направити на новий розгляд до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                               Міщенко І.С.

Судді                                                                                                         Берднік І.С.

                                                                                                                     Суховий В.Г.