ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2020                                                                                             Справа №  912/2156/19
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65, зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач)
суддів: Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.
секретар судового засідання Мацекос І.М.
за участю представників:
від позивача: Майнард Н.О., посвідчення №б/н від 23.09.2017, ордер серії КР №144966 від 09.01.2020, адвокат
від відповідача: не з`явився
від третьої особи: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 у справі №912/2156/19 (суддя Макаренко Т.В.; ухвалу постановлено у місті Кропивницький без участі представників сторін, ухвалу підписано 11.11.2019)
за позовом Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", м.Кропивницький
до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Кропивницький
за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Промбезпека", м.Кропивницький, Кіровоградська область
про визнання недійсним і скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 у справі №912/2156/19 (суддя Макаренко Т.В.) у задоволенні заяви Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" про забезпечення позову від 07.11.2019 відмовлено повністю.

Не погодившись з означеною ухвалою суду першої інстанції ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (позивач, заявник) звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 у справі №912/2156/19 в повному обсязі та задовольнити заяву про забезпечення позову, шляхом зупинення дії пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", оскільки вважає, що судом при винесенні оскарженої ухвали неповністю встановлено та невірно оцінено фактичні обставини справи, ухвалу винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до необґрунтованості та незаконності оскарженого рішення, яке підлягає скасуванню повністю із постановленням нового.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вказує, зокрема, що у цьому спорі існують очевидні підстави для застосування положень пункту 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки невжиття заходів забезпечення позову вже істотно ускладнило чи може унеможливити ефективний захист або поновлення оспорюваних прав позивача, а саме щодо його подальшої участі у процедурах державних закупівель, а також існує реальна загроза припинення господарської діяльності підприємства, основна діяльність якого напряму залежить від участі у тендерних закупівлях. При цьому позивач наголошує на тому, що його права вже порушуються до набрання законною силою рішенням, прийнятим Господарським судом Кіровоградської області і будь-яке рішення, в тому числі апеляційної інстанції не припинить цього триваючого порушення до моменту зупинення дії рішення №61/6-р/к у справі №ВДР/07-16 у судовому порядку.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.12.2019 у справі №912/2156/19 поновлено Приватному підприємству "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 у справі №912/2156/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 у справі №912/2156/19; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 09.01.2020 о 10:00 год.

Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітет України у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що вважає, що апеляційна скарга ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" не підлягає задоволенню, оскільки як убачається з судової практики  (постанова Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19, постанова Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №914/938/19) частина 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються Законом України "Про захист економічної конкуренції", і згідно якої рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинено господарським судом лише у разі наявності достатніх підстав.

В судовому засіданні 09.01.2020 представник позивача подав клопотання про залучення до матеріалів копію рішення №17435-р/ПК-пз від 26.11.2019 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у публічних закупівлях. Як зазначив представник позивача, неподання цих доказів суду першої інстанції обумовлено тим, що на час вирішення справи судом адміністративною колегією Антимонопольного комітету України ще не було розглянуто скаргу ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд". Колегія суддів суду апеляційної інстанції визнала поважною причиною неподання позивачем означеного доказу у справі, тому задовольнила клопотання позивача про залучення письмових доказів у цій справі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.
Представник ТОВ "Промбезпека" (третя особа) в судове засідання не з`явився. Згідно з записом про державну реєстрацію припинення юридичної особи - з 16.10.2018 юридичну особу ТОВ "Промбезпека" припинено.
Колегія суддів визнала, що неявка представника відповідача не перешкоджає  розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні 09.01.2020 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. 
Заслухавши суддю - доповідача та пояснення представника позивача, дослідивши матеріали оскарження, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено такі обставини.

У липні 2019 року до Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про:
- визнання недійсним і скасування в частині щодо Приватного підприємства "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" рішення Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 травня 2019 року №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16, як такого, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4;
- скасування штрафних санкцій накладених на Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" за порушення, вказане в оскаржувальному рішенні, про накладення на Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" штрафу у розмірі 68 000,00 грн.;
- з покладанням на відповідача судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що в порушення норм діючого законодавства відповідачем не доведено, у прийнятому ним спірному рішенні, з посиланням на докази, вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Ухвалою від 12.08.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 912/2156/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 10.09.2019 о 15:00 год., залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" та встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

08.11.2019 Приватним підприємством "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" подано через канцелярію суду клопотання про забезпечення позову, відповідно до якого позивач просить зупинити дію пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
При цьому заявником у клопотанні про забезпечення позову зазначено про недоцільність вжиття заходів зустрічного забезпечення, оскільки позов носить немайновий характер та позивач не вбачає у зобов`язанні вилучити із зведених відомостей про рішення органів комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції будь-яких фінансових ризиків для відповідача.

Відмовляючи позивачу у заяві про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Розглядаючи заяву Приватного підприємства "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" про забезпечення позову місцевий господарський суд виходив з наступного.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У відповідності до частини першої статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Відповідно до частини шостої статті 140 Господарського процесуального кодексу України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Відповідно до частини першої статті 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до пункту 1 оскаржуваного рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61/6-р/к від 28.05.2019 було визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" та Приватним підприємством "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" вчинено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

У відповідності до частини четвертої статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

Частиною третьою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно з положеннями частини четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

За приписами частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України. 

Судом першої інстанції враховано, що частина п`ята статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.

Частиною одинадцятою статті 137 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Разом з тим, відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Отже, за висновком суду першої інстанції забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Як зазначив суд першої інстанції, аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19.

Між тим колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що у цьому спорі судом першої інстанції неповно встановлено обставини справи, а зазначений висновок не відповідає обставинам  справи, які мають суттєве значення для вирішення даного спору.

Предметом спору у цій справі є дві матеріально-правові вимоги позивача:
- про визнання недійсним рішення відповідача, яким визнано позивача особою, яка вчинила порушення, передбачене Законом України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій, які не стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт;
- про скасування  штрафних санкцій, накладених за означене порушення.

Як зазначає позивач метою пред`явлення такого позову є захист та поновлення оспорюваних прав позивача, а саме щодо його участі у процедурах державних закупівель, а невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення таких прав.

Матеріалами справи підтверджено, що 18.10.2019 позивач взяв участь в аукціоні, який був оголошений Інгуло-Кам`янською сільською радою по об`єкту: "Реконструкція  водогону свердловини №1 с. Інгуло-Кам`янка Новгородківського району Кіровоградської області (код ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція)", однак за результатами розгляду тендерних пропозицій Замовником було прийнято єдине протокольне рішення (протокол від 21.10.2019) - про відхилення тендерної пропозиції з найбільш економічно вигідною ціною - ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та прийнято рішення про визнання переможцем даної закупівлі - ПП "Газінтех".

Відповідно до інформації, зазначеної Замовником у протоколі від 21.10.2019 тендерна пропозиція позивача була відхилена через інформацію, розміщену на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, а саме у Зведених відомостях про рішення органів комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань підтверджено, що основним видом господарської діяльність ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" за кодом 43.22 є - монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування.

Як вказує позивач, оскільки вказані вище роботи здійснюються за рахунок державного та місцевого бюджетів, основною підставою для укладення договорів є участь ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" у конкурсних торгах щодо державних закупівель робіт та послуг з ремонту та будівництва інженерних мереж. Однак, враховуючи наявність оскарженого рішення відповідача, в силу приписів статті 17 Закону України "Про державні закупівлі" позивач позбавлений права брати участь у процедурах державних закупівель та відповідно укладати господарські договори за результатами цих торгів. Тому позивач вважає, що за умови, коли вину у вчинені анти конкурентних дій відповідачем  в суді не доведено, за час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій може скластися ситуація, що внаслідок систематичного усунення позивача від процедур державних закупівель підприємство збанкрутує та припинить власну господарську діяльність, отже будь-яке рішення суду не можливо буде виконати через припинення його, як юридичної особи.

Як убачається з наданого позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель; 17435-р/ПК-пз від 26.11.2019 цим державним органом було розглянуто скаргу ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" щодо порушення Замовником (Інгуло-Кам`янською сільською радою) порядку проведення Процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція", під час розгляду якої встановлено, зокрема, що станом на 25.11.2019 у Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладання штрафу наявна інформація щодо ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", а також те, що серед наявних за Скаргою матеріалів відсутня інформація про застосування заходів забезпечення позову, тому зроблений висновок, що пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Судом встановлено, що при прийнятті відповідачем рішення, що є предметом оскарження у цій справі за позовом позивача, орган Антимонопольного комітету України керувався статтями 14, 48 та 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а дії позивача були кваліфіковані як порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, частина перша статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:
визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;
визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;
примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;
накладення штрафу;
блокування цінних паперів;
усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію;
скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону;
закриття провадження у справі.

Отже, в силу наведених вище приписів частин третьої та четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого згідно з частиною першою статті 48 цього Закону - зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови).

Однак, незважаючи на те, що 27.07.2019 позивачем було подано позов до відповідача про визнання недійсним і скасування означеного рішення Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 травня 2019 року №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 в частині про визнання ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", як такого, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4", дія оскарженого рішення органу Антимонопольного комітету України відповідачем зупинена не була, внаслідок чого позивач втратив право на розгляд його пропозиції під час аукціону 18.10.2019, тобто до моменту вирішення спору судом.
Про цю обставину позивач зазначав у своєму клопотанні про забезпечення позову, однак суд першої інстанції будь-якої правової оцінки на предмет достатності підстав для зупинення оскарженого рішення органу Антимонопольного комітету України згідно до частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не надав.
Між тим вказана обставина стала приводом для звернення позивача із клопотанням про вжиття заходів забезпечення позову в порядку частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Оцінюючи наведені вище обставини колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, зробивши висновок про те, що зупинення означеного рішення Територіального відділення Антимонопольного комітету України у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів), не спростував доводів позивача, що саме такий спосіб забезпечення позову є ефективним для захисту прав позивача на час розгляду справи судом та дозволить запобігти порушенню його права у разі задоволення позовних вимог.

За наведеного вище колегія суддів дійшла висновку, що цю справу не можна вважати в цілому подібною до справи №916/492/19, на правову позицію Верховного Суду в якій послався суд першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів у цій справі дійшла висновку про наявність фактичних та правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову у такий спосіб, як зупинення дії пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За частиною другою статті 277 Господарського процесуального кодексу України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Наведене вище, відповідно до пунктів 1, 3 та 4 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України, - є підставою для скасування оскарженої позивачем у цій справі ухвали суду про відмову в забезпеченні позову та ухвалення судом апеляційної інстанції, відповідно до повноважень, встановлених пунктом 2 частини першої статті 275 вказаного Кодексу, нового рішення - про задоволення заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову у спосіб - зупинення дії пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Враховуючи результати вирішення цієї справи з питання вжиття заходів забезпечення позову, понесені позивачем судові витрати в сумі 960,50 грн. судового збору за розгляд клопотання про забезпечення позову та в сумі 1921,00 грн. судового збору у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, колегія суддів, керуючись статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладає на відповідача.

Керуючись статтями 269, 270-271, 275, 277 ч. 1 п.п. 1, 3 та 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" - задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2019 у справі №912/2156/19 - скасувати повністю та ухвалити нове рішення.
Задовольнити клопотання Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" про забезпечення позову та зупинити дію п.1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Стягнути з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" суму 960 (дев`ятсот шістдесят гривень) 50 копійок за розгляд клопотання про забезпечення позову судом першої інстанції.
Стягнути з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" суму 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня) 00 копійок судового збору, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Доручити Господарському суду Кіровоградської області видати відповідні накази.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 13.01.2020.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                    Л.П. Широбокова