Постанова
Іменем України
26 лютого  2020 року
м. Київ
справа № 497/349/16-к
провадження № 51-6198 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
захисників (в режимі відеоконференції)          ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 рокуу кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 12015160270000810 від 08 грудня 2015 року стосовно
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біляївка Одеської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Болград, Одеської області, який зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017  року   ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, детально наведених у вироку, та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Остаточне покарання за сукупністю злочинів у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. 
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, детально наведених у вироку, та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Остаточне покарання за сукупністю злочинів у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим,  у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна. 
Строк відбування покарання ОСОБА_10 і ОСОБА_6 обчислений з дня набрання вироком законної сили. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню: у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в періоди з 09 грудня 2015 року по 23 грудня 2015 року та з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 29 січня 2018 року вирок Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року змінив. Виключив із вироку в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 4 ст. 187 КК України кваліфікуючу ознаку – проникнення у приміщення, а також посилання суду на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з чужих слів, як на докази винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахував обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 09 грудня 2015 року (моменту фактичного затримання) до набранням вироком законної сили, тобто до 29 січня 2018 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишив без змін.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховний Суд постановою від 19 березня 2019 рокускасував ухвалу апеляційного суду від 29 січня 2018 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. ОСОБА_10 та ОСОБА_6 залишив під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання їм запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
За вироком Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 року вирок Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року скасовано в частині призначеного судом покарання та застосування положень ст. 72 КК України. 
Ухвалено в цій частині новий вирок, яким  ОСОБА_10 призначено покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна. 
ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна. 
Згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_6 зарахувано в строк відбуття покарання, період їх попереднього ув`язнення з 09 грудня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання, по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки вирок місцевого суду у цьому кримінальному провадженні на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року набрав законної сили. Прокурор вважає, що ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у період з 29 січня 2018 року по 19 березня 2019 року відбували покарання за вироком, який набрав законної сили, а тому, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону та положення Закону України «Про попереднє ув`язнення», зазначений період не можна вважати попереднім ув`язненням, до якого застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 касаційну скаргу прокурора просить залишити без задоволення, а вирок Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити.
Засуджений  ОСОБА_6 і захисники заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягають задоволенню з наступних підстав. 
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за  які їх засуджено, та кваліфікація їх дій у касаційній скарзі прокурора не  оскаржується.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, є слушними.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк: 
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення. 
При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили. 
При цьому положення пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Таким чином, відповідно до усталеної практики Верховного Суду (див., наприклад, постанови від 5 квітня 2018 року у справі № 265/2339/14-к, від 3 грудня 2019 року у справі № 537/400/17 тощо) у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі в цьому кримінальному провадженні):
-          з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду; 
-         з дня скасування Верховним Судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року).
Як видно з матеріалів кримінального провадження, вирок Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_6 набирав законної сили 29 січня 2018 року, тобто з дня постановлення ухвали Апеляційного суду Одеської області, яка в подальшому скасована постановою Верховного Суду від 19 березня 2019 року, після чого Одеський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та застосування положень ст. 72 КК України та постановив новий вирок 04 липня 2019 року. 
Таким чином, з урахуванням наведеного вище,  ОСОБА_10 та ОСОБА_6 необхідно було зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк покарання такі періоди попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: 
-         з 09 грудня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання, до 29 січня 2018 року, тобто до дня набрання законної силивироком Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року;
-         з 19 березня 2019 року, тобто з дня скасування Верховним Судом ухвали Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року, до 04 липня 2019 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 року.
Водночас суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) також і до періоду з 29 січня 2018 року до 19 березня 2019 року, коли ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були позбавлені свободи на підставі вироку, який набрав законної сили, що не є попереднім ув`язненням. 
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 року – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора – задовольнити.
Вирок Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_10 та ОСОБА_6 до вирішення питання Одеським апеляційним судом щодо обрання запобіжного заходу, залишити під вартою, але на строк не більше ніж 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                        ОСОБА_3