ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року                                                                      Справа № 924/870/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Саврій В.А., суддя Миханюк М.В. ,  суддя Дужич С.П. 

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.11.2019р. (повний текст 20.11.2019р.) у справі №924/870/19 (суддя Виноградова В.В.)
за позовом Фізичної особи-підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича 
до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування в частині рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019р. у справі №03-06/06-18 

за участі представників:
позивача - Стьопін О.Ю., ордер №1001707 від 24.12.2019р., 
відповідача - Логінова Т.Ю., довіреність №б/н від 12.11.2019р.,

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 11.11.2019р. визнано недійсним та скасовано рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019р. у справі №03-06/06-18 в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів (п. 1 Рішення) та в частині накладення штрафу у розмірі 68000 грн. на фізичну особу-підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича (п. 2 Рішення). 
Стягнуто з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь фізичної особи-підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича 1921,00 грн. витрат зі сплати судового збору, 6345,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (т.1, арк.справи 231-235). 
В скарзі апелянт зазначає, що ознайомившись з наданим листом Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області стенографічним розшифруванням, Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було встановлено, що учасники, 05.12.2017р., здійснили між собою розподіл лотів, які планували придбати під час аукціону - 06.12.2017р.
За результатами перегляду відеозаписів проведення аукціону 06.12.2017р. було встановлено, що під час проведення аукціону в залі неодноразово лунали вигуки, репліки, які підтверджують факт змови учасників торгів та були спрямовані на реалізацію антиконкурентної домовленості відповідачів.
Зазначає, що здійснивши порівняльний аналіз переліку лотів, придбання яких узгодили учасники 05.12.2017р. та переліку лотів, які придбали ачасники 06.12.2017р. на аукціоні, встановлено, що учасники придбали усі лоти, про які домовились попередньо 05.12.2017р., зокрема: ФОП Четвертухіна Р.Г. з 16 узгоджених лотів придбала 16; ФОП Медведева Л.В. з 5 узгоджених лотів придбала 5; ФОП Савранський С.О. з 2 узгоджених лотів придбав 2; ФОП Терещук О.В. з 2 узгоджених лотів придбав 2; ФОП Дзюблюк Б.М. з 2 узгоджених лотів придбав 2; ФОП Полятевич В.Т. з 3 узгоджених лотів придбав 3; ФОП Алілуйко М.М. з 7 узгоджених лотів придбав 7; ФОП Мазуркевич А.Й. з 1 узгодженого лоту придбав 1; ТОВ «ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС» з 3 узгоджених лотів придбало 3; ТОВ «Інтердерево» з 4 узгоджених лотів придбало 4; ТОВ «Дубава» з 4 узгоджених лотів придбало 4.
Вказане прямо підтверджує факт антиконкурентних узгоджених дій між учасниками та домовленості щодо поділу лотів між ними, що підтверджується подальшою їх поведінкою під час аукціону з метою спотворення конкуренції.
Зазначає, що Відділення неодноразово звертало увагу суду на те, що Управління СБУ листом від 04.12.2018р. (за підписом начальника Управління СБУ), у відповідь на адвокатський запит повідомило, що стенограму запису учасників вказаного аукціону було отримано співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області оперативним шляхом. Однак, судом зазначений лист не взято до уваги, не надано йому належної оцінки, більше того, в рішенні суду про цей лист нічого не зазначено.
Зауважує, що позивач не надав пояснень чи спростувань щодо висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки, не пояснив чому на аукціоні 06.12.2017р. придбав усі лоти, про які існувала домовленість 05.12.2017р.
Скаржник вважає, що Господарський суд Хмельницької області неповно з`ясував всі обставини справи, неправильно застосував положення статті 5, 6, 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що в свою чергу вплинуло на прийняття незаконного та необгрунтованого рішення.
Судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 6345,00 грн. вважає необгрунтованими, оскільки доказів фактичного понесення витрат на правову допомогу (їх оплати) не надано, тому зазначені витрати не підлягають відшкодуванню.
На підставі викладеного просить суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.11.2019р. у справі №924/870/19 повністю та прийняти нове рішення, в якому у позові відмовити повністю.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2019р.  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та призначено розгляд апеляційної скарги на 29 січня 2020р. об 10:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.
27.12.2019р. (вх.№42394/19) на адресу суду від позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (т.2, арк.справи 1-3).
У відзиві позивач зазначає, що самих аудіозаписів до листа УСБУ додано не було, стенограма не підписана, хто її зробив невідомо, відповідає вона дійсності чи ні встановити неможливо, перевірити достовірність даного доказу неможливо, встановити законність отримання даного доказу теж неможливо.
Посилання відповідача, на те, що відповіді від Служби безпеки України на адвокатські запити, були отримані через півроку, не має правового значення, оскільки саме відповідач, перед прийняттям рішення, повинен був дотримуватися принципу повноти, та з`ясувати достовірність отриманих доказів. Правове значення, має лише дотримання строку звернення до суду.
Звертає увагу, що відповідач в судовому засіданні визнав факт, що телефонних дзвінків між позивачем та іншими учасниками аукціону не було.
Щодо посилання відповідача на те, що він не мав підстав не довіряти інформації отриманої з УСБУ у Хмельницькій області, відмічає, що жодним нормативним актом не передбачено, те, що документи отримані від Служби безпеки України є безсумнівно законними, достовірними та мають якусь наперед встановлену силу чи перевагу. Крім того, жодним нормативним актом не передбачено, що отримані від Служби безпеки України документи є підставою для звільнення від доказування, є преюдиціальними та не потребують оцінки їх доказової сили.
Позивач зазначає, що придбав всі лоти за ціною набагато вище стартової, що спростовує висновки відповідача про узгодженість поведінки. Посилання відповідача на збіг лише деяких лотів з так званого «стенографічного розшифрування» вважає неправомірним, оскільки це розшифрування виготовлено після аукціону, коли вся інформація стала відкритою.
Також, позивач вважає, що суд першої інстанції правильно визначив розмір та підстави стягнення судових витрат.
З огляду на зазначене вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.11.2019р. постановлене з дотриманням вимог законності, повноти, обґрунтованості та у відповідності до норм матеріального й процесуального законодавства.
Просить залишити апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.11.2019р. без змін.
24.02.2020р. (вх.№1518/20) на адресу суду від апелянта надійшли додаткові пояснення у справі.
У поясненнях відповідач зазначає, що Відділення не мало правових підстав піддавати сумніву лист Управління СБУ та додані до нього додатки та з`ясовувати, яким чином Управління СБУ збирало докази, та які оперативні заходи вживались при цьому. У Відділення не було необхідності звертатись до Управління СБУ за роз`ясненнями, які конкретні дії були вчинені співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області, щоб отримати стенограму саме оперативним шляхом.
Стверджує, що докази отримані Відділенням законним шляхом, в порядку, встановленому законодавством про захист економічної конкуренції, та не суперечить йому, а тому є законними, достатніми та достовірними.
Таким чином, стенографічне розшифрування зустрічі учасників Аукціону, що відбулася 05.12.2017р. в приміщенні ресторану «Столичний» є належним доказом, у розумінні статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Звертає увагу, що якщо у позивача та суду першої інстанції були сумніви з приводу дати створення стенограми та її законності, то для встановлення чи перевірки дійсних обставин справи, необхідно було б під час розгляду справи у суді першої інстанції додатково витребувати докази, пояснення у відповідних правоохоронних органів, зокрема у Управління СБУ у Хмельницькій області, на підтвердження змови учасників чи спростування змови між ними.
Стверджує, що особиста неприсутність позивача під час зустрічі 05.12.2017р., відсутність телефонних дзвінків між позивачем та іншими учасниками змови не спростовує узгоджену поведінку між ними, оскільки, зазначені вище обставини (репліки зі стенограми, відеозапис аукціону, придбання тих самих лотів про які існувала попередньо домовленість) підтверджують обізнаність ФОП Полятевич В.Т. про узгодження 05.12.2017р. названими учасниками аукціону необробленої деревини своїх дій щодо придбання лотів під час аукціону 06.12.2017р., а придбання та укладення договорів купівлі-продажу необробленої деревини на ті самі лоти, про які існувала домовленість, свідчить про прийняття та виконання позивачем умов цих домовленостей та його участь у антиконкурентних узгоджених діях.
Також зазначає, що Відділенням відеозапис переглядався під час розгляду справи №03-06/06-18, а саме під час аналізу, дослідження всіх доказів, які були зібрані Відділенням, надання їм оцінки. Висновки щодо реплік, зафіксованих Відділенням, за результатами перегляду відеозапису Відділенням, які лунали під час проведення аукціону 06.12.2017р., зазначені в рішенні Відділення (п.71 рішення відділення). Якщо позивач мав на меті спростувати висновки Відділення щодо реплік з відеозапису, він міг звернутись у будь-який час з заявою (клопотанням) до Відділення з проханням ознайомитись з відеозаписом аукціону, або звернутись до Товарної Біржі «Подільська» з проханням надати йому відеозапис (його копію) як учаснику аукціону для ознайомлення, однак цього не зробив.
Звертає увагу, що витрати за правничу допомогу були сплачені лише 18.12.2019р., тобто, через два дні після відкриття апеляційного провадження, тому вважає, що у Господарського суду Хмельницької області не було правових підстав включати до судових витрат по справі витрати позивача на послуги адвоката як такі, що не підтверджені належними фінансовими документами.
Просить суд прийняти дані додаткові пояснення до розгляду та матеріалів справи.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 27.02.2020р. представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, надав пояснення по справі. Просив суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.11.2019р. у справі №924/870/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові.
Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги відповідача, надав пояснення по справі. Просив суд залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.11.2019р. у справі №924/870/19  без змін, а апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Розглядом матеріалів справи встановлено.
Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2019р. №13-р/к у справі №03-06/06-18, на підставі ст.ст.12, 12-1, 14, 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п.11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. №291/5482, (зі змінами), п.33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. за №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169-р) (зі змінами), вирішено визнати дії, з-поміж інших, фізичної особи-підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06.12.2017р. товарною біржею «Подільська» аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів; за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вирішено накласти штраф на фізичну особу-підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича у розмірі 68000,00 грн. В рішенні зазначено про положення ч.3 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» про сплату штрафу у двомісячний строк, ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» про можливість оскарження рішення до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання, ч.8 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» про необхідність протягом п`яти днів з дня сплати штрафів надіслати до відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.
У рішенні зазначено, що Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері реалізації необробленої деревини у Хмельницькій області. 
Зокрема, розглянуто лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 щодо антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання під час підготовки та проведення 06.12.2017р. Товарною біржею «Подільська» аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року. Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 16.02.2018р. №7-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/06-18 відносно ряду суб`єктів господарювання, в тому числі ФОП Полятевича В.Т. за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06.12.2017р. Товарною біржею «Подільська» аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів.
ФОП Полятевича В.Т. визначено відповідачем та зазначено, зокрема, що його видом діяльності є лісопильне та стругальне виробництво та він є суб`єктом господарювання в розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
У рішенні також зазначено про встановлення таких обставин справи.
06 грудня 2017 року Товарною біржею «Подільська» (надалі - Біржа) проведено аукціон по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року (надалі - Аукціон). Оголошення про проведення аукціону було розміщене в газеті «Є» №47В (1747) від  22.11.2017р.
Згідно з реєстром заяв учасників аукціону (лист Біржі від 02.02.2018 №10) для участі в Аукціоні документи подали 163 суб`єкти господарювання.
Здійснивши аналіз документації, яка стосується проведення аукціону, наданої Біржею (лист Біржі від 02.02.2018р. №10) та Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194) було встановлено, що окремі суб`єкти господарювання - учасники аукціону, узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в аукціоні. Це підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.
Так, серед інших учасників, для участі в аукціоні заяви та необхідні документи подали ФОП Четвертухіна Р.Г., ФОП Медведєва Л.В., ФОП Савранський С.О., ФОП Терещук О.В., ФОП Дзюблюк Б.М., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Алілуйко М.М., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ «Фірма Зеніт-Сервіс Плюс», ТОВ «Інтердерево», ТОВ «Дубава» (відповідачі у справі №03-06/06-18).
Відповідачі у заявках на участь в Аукціоні вказували інформацію про номери лотів, в торгах на які вони бажали прийняти участь (Таблиця 2), серед яких ФОП Полятевич - лоти №№9, 11, 13, 15, 17, 18, 46, 51, 73, 77, 127, 129, 133, 144, 146, 148, 151, 153, 155, 157, 159, 161, 163, 166, 228, 230, 234, 236, 238, 241, 243, 245, 247, 249, 251, 253, 255, 257, 259, 261, 263, 265, 276, 281, 283, 285, 287, 289, 364, 399, 422, 477, 479, 480, 482, 486, 488, 490, 492, 493, 562, 578.
У рішенні зазначено, що листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило Відділення про те, що представник ФОП Четвертухіної Р.Г. Загоруйко Т.О., ФОП Медведєва Л.В., представник ТОВ «Інтердерево» Ярощук В.М., представник ФОП Дзюблюк Б.М., Бойко Л.С., представник ТОВ «ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС» Акчебаш А.В. та ФОП Алілуйко М.М. вступили в змову з метою розподілу лотів на аукціоні і 05.12.2017р. близько 19.00 год. провели зустріч у ресторані «Столичний» (м.Хмельницький, вул.Героїв Майдану, 10). Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області надало стенографічне розшифрування аудіозапису розмов вказаних суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017р. у ресторані «Столичний».
Ознайомившись з наданим стенографічним розшифруванням, Відділенням було встановлено, що представник ФОП Четвертухіної Р.Г. Загоруйко Т.О., представник ФОП Савранського С.О.  Медведєва Л.В., ФОП Медведєва Л.В., представник ТОВ «Інтердерево» Ярощук В.М., представник ФОП Дзюблюк Б.М. Бойко Л.С., представник ТОВ «ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС» Акчебаш А.В. та ФОП Алілуйко М.М. здійснили між собою та іншими учасниками аукціону (ФОП Терещук О.В., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ «Дубава») розподіл лотів, які планували придбати під час аукціону, зокрема, для ФОП Полятевича В.Т. - лоти №№46,127, 422.
Відділення вважає, що вказане прямо підтверджує факт антиконкурентних узгоджених дій між відповідачами, в тому числі ФОП Полятевичем В.Т. та домовленості щодо поділу лотів між відповідачами, що підтверджується подальшою їх поведінкою під час аукціону з метою спотворення конкуренції та придбання необробленої деревини за цінами нижче ринкових.
Також у рішенні повідомляється, що разом з листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області передало Відділенню відеозапис проведення аукціону 06.12.2017р. Здійснивши аналіз відеозапису та зведеного реєстру заявок Біржі за результатами аукціону було встановлено, що відповідачі жодного разу не брали участь в торгах один з одним, незважаючи на те, що при поданні заявок реєструвалися на участь у торгах по одних і тих самих лотах. До прикладу: на лот №133 зареєструвалися ФОП Терещук О.В., ФОП Полятевич В.Т., проте під час торгів ФОП Полятевич В.Т, жодного разу не підвищував ціну, лот придбав ФОП Терещук О.В.
У рішенні вказується, що аналогічна ситуація спостерігається і на торгах щодо інших лотів, які відповідачі розподілили між собою. Конкуренція на вказаних лотах виникала лише в окремих випадках, коли участь у торгах за лот брали інші суб`єкти господарювання, які не були учасниками змови.
Вищезазначений факт, на думку відділення, підтверджує відсутність конкуренції між відповідачами під час участі у торгах. Отже, погоджену поведінку відповідачів також підтверджує системна поведінка під час аукціону, яка не може вважатися випадковим збігом обставин.
Як вказано у рішенні, за результатами проведеного аукціону відповідачі придбали та уклали договори купівлі-продажу необробленої деревини на наступні лоти, зокрема, ФОП Полятевич В.Т. - лоти №№11, 46, 127, 159, 163, 230, 261, 422.
Здійснивши порівняльний аналіз переліку лотів, придбання яких узгодили відповідачі 05.12.2017р. (Таблиця 3) та переліку лотів, які придбали відповідачі 06.12.2017р. на Аукціоні (Таблиця 4), відділення відмітило, що відповідачі придбали усі лоти, про які домовились попередньо 05.12.2017р., зокрема, ФОП Полятевич В.Т. з 3 узгоджених лотів придбав 3.
Із зазначеного у рішенні робиться висновок про те, що відповідачі, узгодивши свої дії 05.12.2017р. щодо придбання лотів необробленої деревини на аукціоні, сприяли придбанню один одному узгоджених заздалегідь лотів, що підтверджує спільну підготовку до аукціону та антиконкурентний характер дій відповідачів. Наведені обставини свідчать про те, що учасники докладали всіх зусиль для досягнення домовленості щодо придбання лотів з метою обмеження конкуренції на торгах та придбання необробленої деревини за цінами, нижчим від середніх по аукціону. 
Так, провівши аналіз результатів аукціону та зведеного реєстру заявок Біржі за результатами аукціону, Відділенням було встановлено, що у більшості випадків відповідачі придбали погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції. З поміж інших, ФОП Полятевич В.Т.: початкова вартість лотів - 566890 грн., продажна вартість лотів - 610740 грн., % зростання продажної від початкової вартості - 7,74; % зростання продажної від початкової вартості в цілому по аукціоні - 14,23. 
Крім того, у рішенні зазначено, що за результатами перегляду відеозаписів (№№ООРК0588; СОРК0589; ОР010588; ОР020588; ОР030588; ОР040588) проведення Аукціону 06.12.2017р., які були надані на оптичному диску разом з листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області, було встановлено, що під час проведення аукціону в залі неодноразово лунали вигуки, репліки, які підтверджують факт змови учасників торгів та були спрямовані на реалізацію антиконкурентної домовленості відповідачів, що свідчить про обмін інформацією між відповідачами при підготовці до аукціону, зокрема щодо розподілу лотів між собою, та про узгоджену поведінку під час аукціону щодо придбання лотів згідно розподілу.
Також, посилаючись на здійснення окремих телефонних дзвінків на відповідні телефонні номери, які відповідачі зазначали у заявках на участь в аукціоні, відділення вважає, що відповідачі пов`язані між собою, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному аукціоні.
Кваліфікуючи порушення, Відділення зазначило про встановлення ним того, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів.
При цьому, у рішенні пояснюється, що погоджена поведінка учасників аукціону усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
З огляду на вищезазначене, Відділення вважає, що, зокрема ФОП Полятевич В.Т. та інші відповідачі під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року Товарною біржею «Подільська» аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах аукціонів по реалізації необробленої деревини. Унаслідок узгодженості їх поведінки право на укладення договорів за результатами аукціону учасниками змови одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати аукціону, усунуто конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворено результат проведених торгів, порушивши право державних підприємств  Хмельницького  обласного  управління лісового господарства, які реалізовують необроблену деревину через аукціон на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.
Відділення дійшло висновку, що доказами і дослідженням усієї сукупності фактів, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, що дії відповідачів, в тому числі ФОП Полятевича В.Т., які полягали у: проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, дзвінками між мобільними телефонами окремих учасників  змови  за день до проведення  аукціону,  відсутність змагальності у торгах за лоти, які були предметом розподілу між учасниками змови, придбання учасниками змови усіх лотів, щодо яких здійснювалась змова, придбання учасниками змови лотів за цінами значно нижче середніх по аукціону, особливість поведінки учасників під час аукціону, що були спрямовані на виконання умов домовленості між учасниками є узгодженою поведінкою, що стосується результатів аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року та обмежує право державних підприємств Хмельницького обласного управління лісового господарства на реалізацію своєї продукції за ринковими цінами, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Вищезазначені дії відповідачів, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року Товарною біржею «Подільська» аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів.
При визначенні розміру штрафу враховано, зокрема, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, аукціонів), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при заниженій ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для продавця обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права продавця на реалізацію товару за цінами, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом недоотримані доходи державних підприємств; обсяг ринку реалізації необробленої деревини, на якому було вчинено порушення.
Позивачу було надіслано лист Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2019р. №72-02/1259 про накладення штрафу з витягом з рішення від 26.06.2019р. №13-р/к.
Відповідачем до матеріалів справи долучено:
- порядок денний засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2018р. (прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/06-18 відносно 11 суб`єктів господарювання, що діють на ринку реалізації необробленої деревини (п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції")) та протокол засідання від 17.12.2017р. №35 (вирішено перенести розгляд питання про прийняття рішення); 
- порядок денний засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2018р. (зокрема, прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/06-18 відносно 11 суб`єктів господарювання, що діють на ринку реалізації необробленої деревини (п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції")) та протокол засідання від 26.06.2018р. №17 (вирішено, зокрема визнати дії, в тому числі фізичної особи-підприємця Полятевича В.Т., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; за вчинене порушення накласти штраф, зокрема на фізичну особу-підприємця Полятевича В.Т. в сумі 68000,00 грн.); 
- список осіб, які запрошені на засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що відбудеться 26.06.2018р.;
- витяги з протоколу засідання адміністративної колегії від 26.06.2018р. №17 про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Терещуком О., Крижанівським В. (представник ФОП Мазуркевича А.Й. за довіреністю), Кінцом А. (представник ТОВ "Фірма Зеніт Сервіс Плюс" за довіреністю), Ярощуком В. (директор ТОВ "Інтердерево", Кислюком В. (директор ТОВ "Дубава"), ФОП Медведєвою Л.В., Медведєвою Л.В. (представник ФОП Савранського С.О. за довіреністю);
- меморіальний ордер та платіжні доручення про плату окремими суб`єктами господарювання штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно з рішенням №13-р/к від 26.06.2019р.;
- податкової декларації про майновий стан і доходи ФОП Полятевича В.Т. за 2018 рік, розрахунок податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та військового збору з доходів, отриманих самозайнятою особою за 2018р. ФОП Полятевича В.Т. (із зазначенням суми одержаного доходу).
Позивачем було долучено до матеріалів справи запит представника (адвоката) позивача (від 23.07.2019р. №8) про надання інформації: чи проводилися Управлінням СБУ у Хмельницькій області негласні слідчі (розшукові) дії або оперативно-розшукові заходи 05.12.2017р. у ресторані "Столичний" у м.Хмельницькому (Героїв Майдану, 10) під час зустрічі суб`єктів господарювання - учасників аукціону з продажу деревини. Якщо так, то чи проводилися такі дії в т.ч. щодо ФОП Полятевича В.Т. та їх підстава.
У відповідь на вказаний запит управління СБУ у Хмельницькій області листом від 29.07.2017р. №72/14/76/1-2706 повідомило, що 05-06.12.2017р. співробітниками Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області будь-які оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії стосовно зазначених у запиті події та осіб не проводились, аудіо-, відеозапис зустрічі суб`єктів господарювання - учасників аукціону з продажу деревини в ресторані «Столичний» у м.Хмельницькому не здійснювався, стенографічне розшифрування розмов вказаних осіб також не здійснювалось, фоноскопічна експертиза голосів по аудіо-, відеозаписам не призначалась та не проводилась із наведених вище причин. Окрім того, аудіо-, відеозапис проведення аукціону 06.12.2017р. співробітниками Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області не здійснювався, а був отриманий від Товарної біржі «Подільська» на запит вих.№72/14/162/1-12133 від 07.12.2017р.
У матеріалах справи наявна відповідь Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 04.12.2018р. адвокату Дубичу Т.В., в якій зазначено, що управлінням не здійснювався аудіозапис зустрічі учасників аукціон з реалізації необробленої деревини від 05.12.2017р. у приміщенні ресторану "Столичний", що розташований за адресою: м.Хмельницький, вул.Героїв Майдану, 10. Стенограму запису учасників вказаного аукціону було отримано співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області оперативним шляхом та направлено на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Також, наявна відповідь Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 12.07.2019р. №72/16/202/3244 на адвокатський запит Бевзи Ю.П., в якій зазначено, що за результатами перевірки інформації щодо використання додатку №9 до супровідного листа Управління №72/14/76/1-194 від 19.01.2018р. на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів було встановлено окремі порушення співробітниками Управління ряду вимог таких актів, за що винних осіб притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Як було встановлено в ході перевірки, стенографічний запис розмов суб`єктів господарювання в ресторані «Столичний» від 05.12.2017р. надано до Управління невстановленою особою, ідентифікація зафіксованих в аудіозаписі голосів співробітниками Управління не здійснювалась, процесуальні документи не складались, отримані матеріали в первісному стані були надіслані до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для врахування в роботі. Відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі, складеному за результатами аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані «Столичний» від 05.12.2017р., несе особа яка виготовила такий запис.
У доповнення до листа №72/3/26/1034 від 17.01.2019р. Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило (лист від 06.02.2019р. №72/3/26/2156), що співробітниками Управління не здійснювалися оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані «Столичний» від 05.12.2017р.; інформація щодо використання додатку №9 до супровідного листа Управління №72/14/76/1-194 від 19.01.2018р. перевіряється на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів.
Також, у матеріалах справи наявний лист від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, яким останнє звернулось до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо вжиття заходів з метою проведення перевірки дотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції". У листі повідомляється про те, що відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління отримано інформацію щодо суб`єктів підприємницької діяльності регіону, які в порушення вимог п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вчиняють антиконкурентні узгоджені дії під час проведення Товарною біржею «Подільською» аукціонів з реалізації необробленої деревини державними лісомисливськими господарствами.
До листа додано, зокрема, копію списку учасників на аукціон з реалізації необробленої деревини на 06.12.2017р., флеш накопичувач відеозаписів ТБ "Подільська" аукціону з реалізації необробленої деревини на 06.12.2017р. від 12.12.2017р., стенографічне розшифрування аудіозапису зустрічі учасників аукціону з реалізації необробленої деревини, що відбулась 05.12.2017р. в приміщенні ресторану "Столичний" по вул.Героїв Майдану, 10 у м.Хмельницькому.
У матеріалах справи міститься лист від 30.01.2018р. №01-27/02-295, яким Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до товарної біржі "Подільська" та просило з метою здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у зв`язку з розглядом подання Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, забезпечити надання зазначеної у листі інформації щодо проведення аукціону з продажу необробленої деревини 06.12.2017р., у відповідь на що Товарна біржа "Подільська" надала інформацію листом від 02.02.2018р. №10.
Позивачем долучено до матеріалів справи копії договорів купівлі-продажу необробленої деревини від 06.12.2017р. №12429, №12695, 12354, 12461, укладених між позивачем (покупцем) та відповідно ДП "Новоушицьке ЛГ", ДП "Летичівське ЛГ", ДП "Ізяславське ЛГ", ДП "Славутське ЛГ" (продавцями), згідно з якими за результатами проведення загального аукціону із продажу ресурсів необробленої деревини заготівлі 1 кварталу 2018 року, який відбувся 06.12.2017р., продавці передають у власність на умовах франко-нижнього складу продавця (товар) відповідно лоти №422; №№127, 159, 163; №№11, 46; №№230, 261. До договорів додані відповідні аукціонні свідоцтва про результати аукціону із продажу необробленої сировини на 1 квартал 2018 року від 06.12.2017р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, додаткових пояснень, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Відповідно до абз.1 ст.1 та пп.1,5 ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель і одними з основних завдань якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Як встановлено ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
З оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019 року у справі №03-06/06-18 вбачається, що дії фізичної особи - підприємця Полятевича В.Т. під час підготовки та проведення 06.12.2017р. Товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціону.
Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної  конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Як встановлено ст.5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Тому, як вірно зазначено судом першої інстанції, обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). 
Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом Антимонопольного комітету України (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган Антимонопольного комітету України зобов`язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та з`ясувати, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.
Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.
Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено такі повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції як розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами (п.1); прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2).
Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначаються Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994р. №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету №169-р від 29.06.98) (зі змінами).
Зокрема, у п.п.29, 32 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначено, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. 
Рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019р. у справі №03-06/06-18, мотивоване тим, що дії, в тому числі ФОП Полятевича В.Т., які полягали у проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, дзвінками між мобільними телефонами окремих учасників змови за день до проведення аукціону, відсутність змагальності у торгах за лоти, які були предметом розподілу між учасниками змови, придбання учасниками змови усіх лотів, щодо яких здійснювалась змова, придбання учасниками змови лотів за цінами значно нижче середніх по аукціону, особливість поведінки учасників під час аукціону, що були спрямовані на виконання умов домовленості між учасниками, є узгодженою поведінкою, що стосується результатів аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року.
Такого висновку відділення дійшло з аналізу документації, яка стосується проведення аукціону, наданої біржею (лист біржі від 02.02.2018р. №10) та Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194).
Зокрема, відділення, ознайомившись з наданим Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області стенографічним розшифруванням аудіозапису розмов суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017р. у ресторані "Столичний", дійшло висновку, що окремі суб`єкти господарювання здійснили між собою та іншими учасниками аукціону (в тому числі ФОП Полятевич В.Т.) розподіл лотів, які планували придбати під час аукціону, зокрема, для ФОП Полятевича В.Т. - лоти №№46, 127, 422.
Також, у рішенні зазначено, що здійснивши аналіз відеозапису проведення аукціону 06.12.2017р., наданого разом з листом від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, та зведеного реєстру заявок біржі за результатами аукціону, було встановлено, що відповідачі жодного разу не брали участь в торгах один з одним, незважаючи на те, що при поданні заявок реєструвалися на участь у торгах по одних і тих самих лотах.
Так, положеннями ч.2 ст.41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.
Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Аналогічні положення містяться у п.12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Пунктами 13, 23 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів. Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін. 
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що наявне у матеріалах справи стенографічне розшифрування аудіозапису розмов суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017р. у ресторані "Столичний", на яке посилається у рішенні відповідач, не дає можливості визначити та встановити факт участі фізичної особи - підприємця Полятевича В.Т. у проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови. 
З наведеного слідує безпідставність врахування відповідачем при прийнятті рішення в частині, що стосується позивача, стенографічного розшифрування аудіозапису розмов суб`єктів господарювання, наданого Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області.
З наявних у матеріалах справи відповідей Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, наданих на адвокатські запити, вбачається, що співробітниками відеозапис зустрічі суб`єктів господарювання - учасників аукціону з продажу деревини в ресторані "Столичний" у м.Хмельницькому не здійснювався, стенографічне розшифрування розмов також не здійснювалось, фоноскопічна експертиза голосів по аудіо-, відеозаписам не призначалась; стенографічний запис розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017р. надано до Управління невстановленою особою.
Покладене в основу рішення Антимонопольного комітету України стенографічне розшифрування аудіозапису розмов, не містить інформації про особу, підпису особи, відповідальної за його складання, та дати такого складання, і неспростування доводів про можливість його складення не до проведення аукціону, а за його наслідками.
В матеріалах справи відсутні будь-які інші докази на підтвердження факту участі позивача у зустрічі з метою узгодження дій щодо придбання лотів необробленої деревини на аукціоні, зокрема здійснення розподілу лотів, які планувалися до придбання під час аукціону.
Також, як вірно зазначено судом першої інстанції, посилання відповідача на відеозаписи проведення аукціону 06.12.2017р., під час якого лунали вигуки та репліки, у підтвердження факту змови позивача з іншими учасниками торгів, на здійснення окремих телефонних дзвінків на відповідні телефонні номери у підтвердження пов`язаності позивача з іншими учасниками, не можуть братися до уваги при встановленні узгодження поведінки фізичної особи - підприємця Полятевича В.Т., оскільки не стосуються позивача. Відсутність вигуків та реплік позивача та відсутність його телефонних дзвінків відповідачем не заперечується.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували попередню домовленість безпосередньо фізичної особи - підприємця Полятевича В.Т. з учасниками аукціону та узгодженість його поведінки з іншими учасниками щодо придбання лотів на аукціоні 06.12.2017р., обізнаність позивача про узгодження учасниками своїх дій чи наявність його наміру погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки до аукціону.
З огляду на зазначене, не приймається до уваги посилання відповідача у рішенні на те, що позивач придбав усі лоти, про які домовився попередньо 05.12.2017р., а саме: з 3 узгоджених лотів придбав 3, оскільки відповідна попередня домовленість, в якій брав участь позивач, як зазначено вище, доказами не підтверджена. 
При цьому, як убачається зі змісту рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019р. у справі №03-06/06-18, позивач у заявках на участь в аукціоні вказував інформацію про номери лотів, в торгах на які він бажає взяти участь: №№9, 11, 13, 15, 17, 18, 46, 51, 73, 77, 127, 129, 133, 144, 146, 148, 151, 153, 155, 157, 159, 161, 163, 166, 228, 230, 234, 236, 238, 241, 243, 245, 247, 249, 251, 253, 255, 257, 259, 261, 263, 265, 276, 281, 283, 285, 287, 289, 364, 399, 422, 477, 479, 480, 482, 486, 488, 490, 492, 493, 562, 578. Разом з тим за результатами проведеного Аукціону позивач придбав та уклав договори купівлі-продажу необробленої деревини на лоти №№11, 46, 127, 159, 163, 230, 261, 422. 
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази здійснення відповідачем аналізу поведінки інших учасників аукціону, що не були відповідачами у справі №03-06/06-18, яка розглядалася адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, але які брали участь в аукціоні, в тому числі щодо лотів, заявлених чи придбаних позивачем.
Як вбачається з правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 31.10.2019р. у справі №910/9883/17, у справі №910/10013/17, кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку. Поряд з цим відповідачем не доведено відсутність інших факторів та умов, що могли вплинути на формування позивачем своєї цінової політики. Одночасно, висновок відповідача щодо відсутності об`єктивних причин для вчинення відповідних дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах.
Посилання відповідача на те, що у більшості випадків відповідні учасники придбали погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції, не приймаються, оскільки, за відсутності інших доказів участі позивача в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення належної кваліфікації дій фізичної особи-підприємця Полятевича В.Т. як антиконкурентних узгоджених. 
Для застосування штрафу відповідач повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між позивачем та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціону; що предметом такої домовленості були саме вказані відповідачем лоти; що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження позивачем відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного ринку.
Однак, з матеріалів справи та змісту рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019р. у справі №03-06/06-18 слідує, що висновок відповідача в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Полятевича В.Т. такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06.12.2017р. Товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах узгодження безпосередньо фізичною особою-підприємцем Полятевичем В.Т. своєї конкурентної поведінки.
Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Колегія суддів погоджується, що відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи в частині, що стосується фізичної особи-підприємця Полятевича В.Т.; не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні з приводу позивача, ґрунтуються на припущеннях та, за відсутності належних, допустимих та достатніх доказів, не можуть вважатися такими, що відповідають дійсним обставинам справи.
Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У відповідності до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи викладене, Господарський суд Хмельницької області дійшов вірного висновку про задоволення позову фізичної особи - підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019р. у справі №03-06/06-18 в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів (п. 1 Рішення) та в частині накладення штрафу у розмірі 68000,00 грн. на фізичну особу-підприємця Полятевича В`ячеслава Тадеушевича (п. 2 Рішення).
Щодо стягнення на користь позивача судових витрат на правову допомогу адвоката, які відповідно до наданого розрахунку становлять 6345,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень ст.123 ГПК України судові витрати складаються, окрім судового збору, також із витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.
Як встановлено ч.ч.1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (ч.8 ст.129 ГПК України).
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3  статті 126 цього Кодексу).
За змістом ч.4 ст.126 Господарського процесуального кодексу України  розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5  статті 126 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.
При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини 5-6  статті 126 Господарського процесуального кодексу України).
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем в обґрунтування понесення витрат на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 6345,00 грн. було надано договір про надання правничої допомоги від 23.07.2019р., укладений між Адвокатським бюро «Олександра Стьопіна «Регіум» та фізичною особою - підприємцем Полятевичем В.Т., ордер серії АА №035279 від 23.09.2019р., розрахунок судових витрат із зазначенням витраченого на підготовку позовної заяви та участь у засіданнях часу.
До суду апеляційної інстанції представником позивача на підтвердження зазначених обставин було подано акт виконаних робіт (наданих послуг) №1, рахунок-фактуру №1 від 03.12.2020р., а також платіжне доручення №4993 від 18.12.2019р. на суму 6345,00 грн.
З огляду на викладене, враховуючи складність справи, обсяг наданих адвокатом послуг та витрачений час, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем до відшкодування витрати, пов`язані з оплатою послуг адвоката у розмірі 6345,00 грн., є обґрунтованими, відповідають критеріям розумності таких витрат, а тому останні правомірно задоволено Господарським судом Хмельницької області.
Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі. 
При цьому, п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. 
Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії").
Доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.
У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст.275-280 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду винесено у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника. 
Керуючись ст.ст.269, 270, 272, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від  11.11.2019р. у справі №924/870/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 02.03.2020р.

Головуючий  суддя                                                                      Саврій В.А. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Дужич С.П.