П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
11 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/5040/16	
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.
представника апелянта ДМС України – Білоконь Н.О.
позивача - ОСОБА_1 
представника позивача – адвоката Маркочевої Н.В.
перекладача – Алайубі Ф.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -
В С Т А Н О В И В:
Позивач, ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної міграційної служби України, в якому просив визнати неправомірним та скасувати рішення від 17 березня 2016 року № 166-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язати відповідача прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідач не взяв до уваги те, що позивач є громадянином Сірійської Арабської Республіки, в якій розповсюджено ситуації загальнопоширеного насильства та в якій визнано збройний конфлікт не міжнародного характеру, що підтверджено офіційною інформацією по країні походження.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року адміністративний позов задоволений частково.
Визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 17.03.2016 року № 166-16, яким ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язано Державну міграційну службу України визнати ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеною постановою суду першої інстанції, Державна міграційна служба України, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що відповідно до наявної інформації (мапи військового конфлікту у Сирії станом на 17 березня 2016 року) по країні громадянської належності позивача, ситуація військового конфлікту охопила не всі регіони, що створює умови альтернативи внутрішнього переміщення у регіони, не охоплені конфліктом. Окрім того, аналіз останніх інформаційних матеріалів ЗМІ вказує на військові дії, які як правило направлені на знищення терористичних угрупувань, це вказує на відсутність цілеспрямованого переслідування цивільного населення в Сирії.
Також апелянт зазначив, що побоювання позивача зазнати примусового призову до збройних сил у разі повернення на Батьківщину, і разом із тим, побоювання зазнати переслідування з боку державної влади Сирії через власні опозиційні погляди вважаються сумнівними, оскільки відсутність проблем з державними органами Сирії, в тому числі пов`язаними з можливим невиконанням громадянських обов`язків позивача, підтверджуються матеріалами особової справи позивача.
Апелянт зауважив, що, а ні під час проведення співбесід, а ні під час судових засідань позивач не надав конкретних фактів або документальних доказів на підтвердження прямої загрози життю, безпеці або свободі у разі повернення на Батьківщину.
10 березня 2017 року ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду апеляційна скарга Державної міграційної служби України була залишена без задоволення, а оскаржувана постанова суду першої інстанції – без змін.
Проте, постановою Верховного Суду від 18 грудня 2019 року була скасована ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2017 року, а справа направлена на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Апеляційний суд, заслухавши суддю - доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дамаск, Сирія, є громадянином Сирії, за національністю – араб, за віросповіданням – мусульманин-суніт.
До України позивач потрапив з Сирії 01 лютого 2009 року легально на підставі національного паспорту № НОМЕР_1 та мульти-візи № УО 2780578 авіарейсом м. Дамаск (Сирія) – м. Київ (Україна), з того часу Україну не залишав.
01 листопада 2012 року позивач звернувся до Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За результатами розгляду документів щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, проведених співбесід Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняло висновок від 29 грудня 2014 року по справі № ODS 12/449, яким ОСОБА_1 відмовило у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Державна міграційна служба України своїм рішенням від 27 лютого 2015 року №139-15 підтримала висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та відмовила ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю умов, що передбачені пунктом 1 та пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
20 квітня 2015 року позивач отримав повідомлення Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №189 від 19 березня 2015 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись з рішенням Державної міграційної служби України від 27 лютого 2015 року №139-15 ОСОБА_1 звернувся до суду.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до офіційних джерел регіон м. Дамаск, у якому проживав позивач, характеризується надзвичайно високим рівнем насильства (включаючи повітряне бомбардування), через що існує високий ризик стати жертвою нападу та поранення. На теперішній час в країні громадянського походження позивача склалася небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за життя та можливе переслідування.
Суд першої інстанції встановив, що відповідач не взяв до уваги інформацію по країні походження позивача, зокрема того факту, що  в Сирії триває громадянська війна, систематично порушуються права людини та основні свободи, які здійснюються сирійською владою.
Суд першої інстанції дійшов висновку про формальне ставлення відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, що призвело до порушення принципу рівності перед законом, та до прийняття противоправного рішення в частині відмови позивачу у визнанні його особою, яка потребує додаткового захисту.
При цьому, обираючи спосіб відновлення порушеного права шляхом зобов`язання відповідача визнати позивача особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції врахував положення пункту 25 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1, де судам роз`яснено, що під час вирішення справи про оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд неповноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов`язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов`язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Статтею 14 Загальної декларації прав людини визначено, що кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватись цим притулком.
Відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Статтею 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08.07.2011 року (надалі Закон №3671-VI), визначено поняття «біженець» - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутись до неї внаслідок зазначених побоювань.
Також, відповідно  п. 13 ст. 1 Закону №3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців  1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Конвенцією про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону України №3671-VI, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Законом України від 21.10.1999 р. ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН (надалі - УВКБ ООН) у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців. УВКБ ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництва встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.
Відповідно до ст. 6 Закону України №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).
Позицією ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Заявник повинен переконати посадову особу компетентного органу у правдивості своїх фактичних тверджень.
Згідно п. 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Суд встановив, що позивач звернувся до Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області у зв`язку з неможливістю виїзду на Батьківщину через громадянську війну, побоювання бути насильно мобілізованим до лав армії або позбавленим життя.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Термін «побоювання» означає, що особа не обов`язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.
Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону №3671-VI передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
На підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.
Пунктом 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Виходячи із змісту зазначеної норми, обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа змушена залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення такого спору.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КАС України (в редакції чинній на час апеляційного перегляду справи) обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Апеляційний суд зазначає, що на час виникнення спірних правовідносин, ООН, правозахисні організації та засоби масової інформації продовжують повідомляти про безперервне насилля та масові вбивства в Сирії. Згідно офіційної позиції УВКБ ООН від 22 жовтня 2013 року - УВКБ ОНН характеризує втечу цивільних осіб з Сирії як переміщення біженців. Сирійці, а також біженці з Палестини, місцем проживання яких була Сирія, потребують міжнародного захисту до тих пір, допоки ситуація з безпекою і дотриманням прав людини в Сирії не покращиться та не будуть створені умови для добровільного повернення з дотриманням безпеки та поваги до людської гідності. УВКБ ОНН в своїх рекомендаціях з питань міжнародного захисту відносно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку закликає усі країни забезпечити, що б особи, які залишають Сирію, у тому числі Палестинці та інші особи, які проживали в Сирії та які потребують міжнародного захисту як біженці, мали право шукати притулок та допускались на їх територію.
Отже, на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, існували загальновизнані офіційні документи, які підтверджували обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт.
На час звернення позивача із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, конфлікт в Сирії тривав вже п`ятий рік і гуманітарна ситуація швидко погіршувалась. Загальна кількість осіб, які потребували гуманітарної допомоги в Сирії збільшилась. Хоча конфліктом охоплена вся територія Сирії, більшість осіб, які потребують допомоги, зосереджено в провінціях Алеппо, Риф Дамаск і Ідліб.
За оцінками, на кінець 2014 року понад чотири з кожних п`яти сирійців жили в бідності, при цьому майже 65 відсотків - в крайній бідності, маючи можливість забезпечити себе лише самими основними продовольчими і непродовольчими товарами, необхідними для виживання їх сімей. 30 відсотків населення, як встановлено, живе в крайній убогості: сім`ї не можуть навіть забезпечити нагальні потреби в їжі, а ті, що живуть в районах конфлікту, стикаються з проблемами голоду, недоїдання і виснаження.
12 березня 2015 року у Женеві Верховний комісар ООН у справах біженців ще раз наголосив, що необхідно зробити набагато більше для того аби звільнити сирійців від їхніх жахливих страждань: «Після років, прожитих у вигнанні, сирійські біженці давно витратили свої заощадження і все більша кількість вдається до жебракування, проституції чи дитячої праці, аби вижити. Родини, що належали до середнього класу зараз ледве виживають на вулицях.
Згідно доповідей Генерального секретаря від 16.09.2016р., 18.10.2016р., 15.11.2016р., 14.12.2016р. про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014) та 2258 (2015) Ради Безпеки ООН, на всій території Сирійської Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля.
Відповідно до Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року і протоколу 1976 року, що стосуються статусу біженця (п.43) побоювання стати жертвою переслідувань не повинні обов`язково ґрунтуватися на особистому досвіді заявника. Те, що, наприклад, сталося з його друзями, родичами та іншими членами тієї ж расової або соціальної групи, може бути свідченням того, що його побоювання стати рано чи пізно жертвою переслідувань цілком обґрунтовані.
Матеріалами справи підтверджено та не спростовано доводами апеляційної скарги, те, що позивач в ході співбесід із співробітниками міграційної служби зазначав, що на його адресу приходили повістки для звернення до служби Мухабарат та до військомату, з огляду на що має цілком обґрунтовані побоювання повертатись до Сирії та бути мобілізованим до лав армії. При цьому, позивач пояснював, що не бажає повертатися до Сирії, оскільки там йде війна, люди помирають, постійні вибухи, викрадають людей, там неможливо жити, та у разі повернення його там чекає смерть, а позивач хоче безпеки. Однак, під час прийняття оскаржуваного рішення відповідач зазначені обставини не взяв до уваги.
За таких обставин, апеляційний суд не погоджується з доводами апелянта стосовно того, що внутрішній конфлікт в країні походження позивача не може розглядатися в якості основної причини звернення за захистом внаслідок виїзду до України, що не був пов`язаний з конфліктом в Сирії.
Доводи наведені в апеляційній скарзі не спростовують правильність висновків суду першої інстанції стосовно того, що на час прийняття оскаржуваного рішення в країні громадянського походження позивача склалась небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за життя та можливі переслідування.
Зміст мотивувальної частини оскаржуваної постанови спростовує доводи апеляційної скарги щодо не зазначення судом першої інстанції конкретних норм матеріального права, які були порушені відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення. При цьому апеляційний суд зазначає, що формальне ставлення апелянта до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, є порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка є нормою прямої дії.
Відхиляючи доводи  апелянта щодо порушення оскаржуваною постановою його дискреційних повноважень, апеляційний суд зазначає, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Скасовуючи оскаржуване рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції встановив наявність достатніх підстав для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, а тому правомірно зобов`язав апелянта визнати позивача особою, яка потребує додаткового захисту. 
Під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
В цій справі, рішення, яке було прийнято апелянтом та яке він вважав найкращим за даних обставин, визнане  протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому, за наявності лише двох варіантів допустимих рішень (відмова або визнання особою, яка потребує додаткового захисту) одне з яких судом визнане незаконним, у апелянта залишився лише однин варіант юридично допустимого рішення -  визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, про зобов`язання прийняття якого суд першої інстанції ухвалив оскаржувану постанову.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду – залишенню без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд – 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року у справі № 815/5040/16 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 17.02.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.