П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4644/19	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
          
П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,
за участю секретаря – Худика С.А.,
за участю представника відповідача – Ребець Ю.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в наданні дозволу на імміграцію,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , (далі- позивач) звернулася з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі – відповідач, ГУ ДМС в Одеській області), в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну № 5/3-375235 від 24.07.2019 року. Також позивач просила зобов`язати відповідача надати дозвіл на імміграцію в Україну та зобов`язати Головне управління ДМС України в Одеській області надати право (посвідку) на постійне проживання в Україні.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що звернулася до Головного управління ДМС України в Одеській області щодо надання дозволу на імміграцію в Україну, проте оскаржуваним рішенням їй було відмовлено на підставі п.6 ст. 10 Закону України «Про імміграцію», якою встановлено, що дозвіл на імміграцію не надається в інших випадках, передбачених законами України. Позивач вважає таку відмову ДМС в Одеській області необгрунтованою та такою, що не відповідає вимогам законодавства.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року позов ОСОБА_1 – задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну №5/3-375235 від 24.07.2019 року ОСОБА_1 .
Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області надати право (посвідку) на постійне проживання в Україні ОСОБА_1 .
В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
В апеляційній скарзі, ГУ ДМС в Одеській області, посилаючись на помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що задоволення позовних вимог в обраний позивачем спосіб, є втручанням у дискреційні повноваження міграційного органу. Крім того, апелянт зазначає про те, що на момент проголошення незалежності позивач постійно проживала на території України, а тому автоматично отримала громадянство України, при цьому, апелянт наголошує на тому, що відповідно до ч.1ст.1 Закону України «Про імміграцію» імігрантом може бути лише іноземець та особа без громадянства.
Позивач, ОСОБА_1 , своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких мотивів. 
Судом першої інстанції встановлено, що 20.09.2018 року позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернулася до Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області із клопотанням про надання дозволу на імміграцію в Україну, згідно п.3 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію». 
Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області №5/3-375235від 24.07.2019 року відмовлено позивачу в наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі п.6 ст. 10 Закону України «Про імміграцію», якою встановлено, що дозвіл на імміграцію не надається в інших випадках, передбачених законами України.
Вважаючи вищевказану відмову протиправною позивач звернулася до суду з даним позовом. 
Вирішуючи спір та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що правова позиція позивача, підтверджена письмовими доказами про те, що позивач у липні 1991 року покинула територію УРСР та фактично проживала та працювала на території БРСР, в зв`язку із чим, набула громадянство Республіки Білорусь. 
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні і порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до статті 4 якого, іноземці та особи без громадянства в порядку, визначеному законом України про імміграцію, можуть, зокрема, іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України «Про імміграцію» від 07.06.2001 № 2491-ІІІ.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію» визначено, що імміграція - прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
У розумінні статті 1 Закону України «Про імміграцію» іммігрантом є іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно положень частини першої та другої статті 4 зазначеного Закону дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів.
Статтею 6 Закону України «Про імміграцію» визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції:
1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах;
2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні;
3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються;
4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання;
5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.
Стаття 9 Закону України "Про імміграцію" встановлює умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.
Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.
Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров`я.
Статтею 10 Закону України «Про імміграцію» встановлені підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію, зокрема дозвіл на імміграцію не надається:
1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку;
2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено;
3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;
4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи;
5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України;
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Положення пунктів 1, 3 не поширюються на осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону.
Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року № 1983(далі по тексту - Порядок № 1983). 
Відповідно до п. 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:
- формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;
- надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції Департаменту чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;
- здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції. 
Отже, прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які, на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації та матеріалів справи, приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.
Тобто, дозвіл на імміграцію є підставою для оформлення посвідки на посійне проживання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачу дозвіл на імміграцію не надано, ані ГУ ДМС Українив Одеській обасті, ані судом, а тому на думку колегії суддів, надання позивачці посвідки на постійне проживання в Україні без отримання відповідного дозволу на імміграцію є безпідставним.
Згідно матеріалів справи, позивач звернулася до ГУ ДМС в Одеській області з клопотанням про надання дозволу на імміграцію в Україну, згідно п.3 ч.3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», оскільки вона проживала на території України до 1991 року  (а.с.25).
Відповідно до п.3 ч.3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається поза квотою імміграції особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.
Стаття 8 Закону України "Про громадянство України" встановлює порядок набуття громадянства України за територіальним походженням.
Так, особа, яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра, син чи дочка, онук чи онука народилися або постійно проживали до 24 серпня 1991 року на території, яка стала територією України відповідно до Закону України "Про правонаступництво України", або яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра народилися або постійно проживали на інших територіях, що входили на момент їх народження або під час їх постійного проживання до складу Української Народної Республіки, Західноукраїнської Народної Республіки, Української Держави, Української Соціалістичної Радянської Республіки, Закарпатської України, Української Радянської Соціалістичної Республіки (УРСР), і є особою без громадянства або іноземцем, який подав зобов`язання припинити іноземне громадянство, та подала заяву про набуття громадянства України, а також її неповнолітні діти реєструються громадянами України.
Проте, судом було встановлено, та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 , згідно даних її паспорту громадянина Республики Білорусь № НОМЕР_1 , вид. 13.10.2011 р. Міністерством внутрішніх справ, є громадянкою Республики  Білорусь. Крім того, в заяві про надання дозволу на імміграцію в Україну позивачкою зазначено, що вона є уродженкою м. Кохтла- ОСОБА_2 , що підтверджується її свідоцтвом про народження (а.с.49). 
Також судом встановлено, що позивач станом на 24 серпня 1991 року (момент припинення Радянського Союзу) не проживала в Україні, оскільки 06.07.1991р. отримала обмінний ордер на житлову площу № 063453, виданий Управлінням обліку та розподілу житлової площі Виконавчого комітету Мінської міської ради народних депутатів(а.с. 99 ). Згідно вказаного ордеру позивач отримала право на зайняття у порядку обміну житлового приміщення у АДРЕСА_1 . 
Згідно довідки КП Ізмаїльської міської ради «Житлосервіс» № 767 від 13.09.2019 р. ОСОБА_1 була зареєстрована у АДРЕСА_2 у період з 08.12.1989 р. по 01.06.1991р.
Тобто, з наведеного вбачається, що підстави для набуття позивачкою, ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну, згідно п.3 ч.3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», за територіальним походженням оскільки вона проживала на території України на момент припинення Радянського Союзу - відсутні.
Згідно матеріалів справи, рішенням ГУ ДМС в Одеській області від 24.07.2019 року відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію на підставі п.6 ст. 10 Закону України «Про імміграцію в Україну», а саме: в інших випадках, передбачених законами України.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що оскаржуване позивачкою рішення повинне оцінюватися на відповідність принципу законності, який закріплений ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
На думку колегії суддів правомірність прийнятого рішення про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну № 5/3-375235 від 24.07.2019 р. відповідачем доведено, а тому на думку колегії суддів, позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування вказаного рішення міграційного органу задоволенню не підлягають. Також не можуть бути задоволенні позовні вимоги ОСОБА_1 щодо зобов`язання ГУ ДМС в Одеській області надати ій право (посвідку) на постійне проживання в Україні,  з тих підстав, що були обрані нею під час звернення до ГУ ДМС в Одеській області.
Отже, висновкі суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 є помилковими, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню.
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на тому, що службовою запискою,  яка надана ГУ ДМС України на вимогу протокольної ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду, щодо правового статусу перебування на території України близьких родичів позивача: чоловіка ОСОБА_3 та сина ОСОБА_4 , 1990 р.н. встановлено , що за обліками ГУ ДМС України в Одеській області, значиться громадянин Республіи Білорусь ОСОБА_5 , який в 2014 році документований посвідкою на постійне проживання в Україні.
Також вказаною службовою запискою зазначено, що ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 на території України, даний факт є підставою для оформлення дозволу на імміграцію позивачці, ОСОБА_1 , матері вищезазначеної особи, на підставі п.3 ч.3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію».
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Відповідно до п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосовано норми матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року - скасуванню, з ухваленням у справі  нового судового рішення.
Розподіл судових витрат згідно вимог ст.139 КАС України не передбачено.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд – 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в наданні дозволу на імміграцію– скасувати.
Прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 10.02.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.