П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5087/19	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді - доповідача - Стас Л.В.
суддів – Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,
за участю секретаря – Худика С.А.,
за участю представника апелянта – Смірнов В.С.
за участю представника відповідача – Талишханової Ф.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , який є громадянином Демократичної Республіки Конго, звернувся з позовом до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області (далі – відповідач, ГУ ДМС в Одеській області), в якому просив визнати протиправним та скасувати Наказ ГУ ДМС України в Одеській області №158 від 20.08.2019 р. «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» та зобов`язати відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
В обгрунтвання позовних вимог позивач, посилаючись на положення п.1 ч.1 ст.1, п.13 ч.1 ст.1, ч.1 ст.12 Закону України «Про статус біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», ст. 14 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 року, Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року, зазначає про протиправність оскаржуваного наказу, у зв`язку з чим він є таким, що підлягає скасуванню. Так, на думку позивача, приймаючи рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачем не було прийнято до уваги реальні побоювання позивача за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності. Крім того, відповідачем не враховано, що у випадку повернення позивача до країни походження його життю та свободі загрожує небезпека, що суперечить ст.3 Європейської Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод». 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року у задоволенні позову   ОСОБА_1 – відмовлено.
В апеляційній скарзі, Дітаді ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року та прийняти нове - про задоволення позову в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилався на те, що судом першої інстанції не взято до уваги інформацію стосовно того, що внаслідок нелегальної діяльності його батька щодо видобутку алмазів, позивачу у разі повернення до країни походження загрожує небезпека через переслідування поліції, що виключає можливість прийняття рішення про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Також апелянт вважає, що його заява про надання міжнародного захисту відповідає критеріям викладеним у Директиві Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або осіб/, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» 2011/95ЕС від 13.12.2011р., у зв`язку з чим вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову.
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач посилався на доводи, які узгоджуються з висновками суду першої інстанції, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Зокрема, відповідач підкреслює, що причини викладені позивачем в заяві про надання міжнародного захисту не пов`язані з обґрунтованими побоюваннями стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства або належності до певної соціальної групи та політичних переконань. А тому, висновки суду першої інстанції стосовно правомірності прийнятого відповідачем рішення щодо відмови у оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем позивача є законними.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач, Дітаді ОСОБА_2 , народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в ДР Конго, Провінція Кіншаса, м. Кіншаса, де і проживав до виїзду в Україну. Позивач є громадянином ДР Конго, за віросповіданням хрестиянин-протестант (частково дотримується канонів релігії), за етнічною належністю – луба, неодружений (проживає в цивільному шлюбі), рідна мова чілуба, володіє вільно мовою лінгала та французькою, освіта середня, не працює, проживає в Україні з 2010р.
Територію ОСОБА_3 позивач покинув 18.12.2010р. легально (на підставі паспортного документу та візи) з ДР Конго до Габон (м. Лібревіль), на території зазначеної країни позивач проживав 12 днів, за наданням міжнародного захисту не звертався. 30.12.2010р. позивач прибув на територію України легально авіарейсом м. Лібревіль (Габон) - м. Київ (Україна) на підставі паспортного документу гр. ДР Конго та оформленої візи типу «О».
01 серпня 2019 року Дітаді ОСОБА_2 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання статусу біженця. В обґрунтування заяви вказав, що не може повернутися до країни своєї громадянської належності у зв`язку із побоюваннями за власне життя та ймовірними погрозами з боку держави через трудову діяльність батька, а саме - видобуток алмазів.
За результатами розгляду особової справи заявника Управління дійшло висновків, що ОСОБА_1 не підпадає під критерії визначення біженців та осіб, які потребують додаткового захисту у відповідності статті 1 Закону, що оформлено висновком про відмову у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту від 20.08.2019р.
Вказаний висновок Управління обґрунтований тим, що за результатами розгляду встановлено відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення до країни громадянської належності. Крім того, у висновку зазначено, що виїзд позивача за межі країни громадянського походження пов`язаний з метою легалізації на території України.
Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 20.08.2019р. № 158 Дітаді ОСОБА_2 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивач отримав повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видане ГУ ДМС в Одеській області №5/1-279 від 20.08.2019р. (а.с. 151) та вважаючи протиправними дії та наказ відповідача, звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для визнання протиправним оскаржуваного наказу відповідача, оскільки доводи наведені позивачем у заяві про надання міжнародного захисту не знайшли свого підтвердження, а історія переслідування позивача є необґрунтованою. Крім того, суд виходив з того, що позивачем не надано аргументованих пояснень його побоювань повернення на Батьківщину та відсутність можливості користуватись захистом країни походження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів виходить із такого.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст. 14 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.
Відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, жодна людина не може бути піддана катуванням, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню.
Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», біженець – особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з п. 13 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
За змістом п. п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа змушена залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення такого спору. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Відповідно до ч. 1 ст.7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
При оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, згідно із ч.12 ст.7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; заповнює інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 року № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.
Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказування у заявах біженців» (16 грудня 1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. За загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказування покладається на особу, яка висловлює певне твердження. 
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Разом з цим, як встановлено судом та підтверджується  матеріалами справи позивачем до заяви про надання міжнародного захисту не надано жодних документів або матеріалів, що могли б бути доказом наявності умов для набуття статусу біженця, ніяких переконливих доказів про факти переслідування в країні походження, які б слугували причиною його вимушеного від`їзду до України, позивач не надав, та таких, що заслуговують на увагу, пояснень не навів. Крім того, позивачем не було надано до ГУ ДМС в Одеській області доказів та аргументованих пояснень про факти переслідування в Конго та доводів щодо відмови країни його громадянської належності захищати його права від дискримінації, переслідувань.
Також позивачем, як шукачем захисту не було надано як до ГУ ДМС в Одеській області, так і до суду документів, які можуть бути доказом того, що йому загрожує небезпека у разі повернення до країни громадянської належності. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що твердження позивача стосовно можливого переслідування є досить суперечливими. Так, позивач прибув в Україну в 2010 році з метою отримання освіти, однак з 2013 року не навчається через фінансові труднощі. За наданням міжнародного захисту звернувся до ГУ ДМС в Одеській області лише у 2019 році, отже звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до органу міграційної служби відбулось зі зволіканням, після закінчення легального строку перебування позивача на території України. 
Крім того, згідно висновку відповідача від 20.08.2019р. "Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту", особою (позивачем) причини звернення за міжнародним захистом було обґрунтовано бажанням отримати захист на території України з метою легалізувати власне становище на території України. 
Отже, дослідивши матеріали особової справи позивача, а саме: заяви, заяви-анкети, протоколи співбесід, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що історія переслідування позивача є необґрунтованою, причина виїзду з Конго з позиції надання міжнародного захисту в Україні, ані під час перебування в країні громадянської належності, ані перебуваючи поза її межами позивач не зазнавав жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця, що свідчить про відсутність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства, віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Згідно із ч.ч. 4, 6, 7 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом керівника органу міграційної служби.
Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені п.п. 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 цього Закону, а також за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
За результатами вивчення матеріалів особової справи позивача відповідачем 20.08.2019 р. було складено висновок щодо відсутності згідно Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань та стосовно якого встановлено, що загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, передбачених п. п. 1, 13 ч.1ст.1 цього Закону обставин, у тому числі тих, що вказав позивач та винесено Наказ №158 від 20.08.2019 р. «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».
Колегія суддів вважає висновок та наказ обґрунтованими, оскільки аналіз  матеріалів особової справи з точки зору оцінки тверджень позивача в контексті ситуації в країні його громадянської належності, дозволяє зробити висновок, що позивачем не доведено неможливість повернення до країни громадянської належності через об`єктивні  побоювання стати жертвою переслідувань за критеріями, визначеними п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”. 
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За правилами частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області довело правомірність свого Наказу №158 від 20.08.2019 року «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».
Доводи апеляційної скарги щодо поверхневого розгляду питання про надання апелянту  статусу біженця та невжиття всіх необхідних заходів для встановлення обставин на які він посилався у відповідній заяві, на думку колегії суддів, в повній мірі спростовуються матеріалами справи, а саме наявною в матеріалах справи копією особової справи позивача.
Крім того, ані під час співбесіди ані під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанцій апелянтом  не надано жодних конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу його життю, безпеці або свободі у разі повернення до регіону постійного проживання на Батьківщині (Конго) через переслідування.
Доводи щодо порушення судом першої інстанції Конвенції про статус біженців 1951 року також  не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують, а тому апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329  КАС України, суд – 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Дата складення повного судового рішення 13.02.2020р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.