ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" лютого 2020 р.           Справа№ 925/1313/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Дідиченко  М.А. 

при секретарі:          Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:
від позивача: Гнатик К.М. ( довіреність №78/6-103 від 14.01.2020), Куниця В.Ю. ( довіреність №78/6-101 від 14.01.2020)
від відповідача: Акопян  Н.К. (наказ №12к від 08.07.2019)
від третьої особи : не з`явився
від Прокуратури Тракало Р.І. (посвідчення №049446 від 12.03.2018) 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД”
на рішення господарського суду Черкаської області від 31.10.2019 року 
у справі №925/1313/18 (суддя Скиба Г.М.)      
за позовом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України   
до товариства з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД”
третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю “Хмельницьк-млин”
за участю військової прокуратури Черкаського гарнізону
про стягнення 208     800, 00 грн. штрафу та зобов`язання вчинити дії,-
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
В грудні 2018 року позивач - військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернувся до господарського суду Черкаської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД”, в якому просить суд стягнути з відповідача штраф у розмірі 208    800,00 грн. та зобов`язати відповідача здійснити заміну неякісного борошна пшеничного 1 сорту у загальній кількості 7161,86 кг на якісний товар, що відповідатиме ГСТУ 46.004-99.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що  відповідачем були порушені умови укладеного між  сторонами договору №62/В33-2018 від 25.05.2018 про закупівлю товару в частині належної якості поставленого товару. Зокрема, позивач стверджує, що поставлена відповідачем продукція борошномельно-круп`яної промисловості - борошно пшеничне 1 сорту не відповідає вимогам ГСТУ 46.004-99 "Борошно пшеничне. Технічні умови".
Рішенням господарського суду Черкаської області від 31.10.2019 року позовні вимоги задоволено повністю: стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД” на користь військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України 208 800, 00 грн. штрафу за поставку неякісного товару та 4 894, 00 грн. судового збору. Також, зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД” здійснити заміну неякісного борошна пшеничного 1 сорту у загальній кількості 7161, 86 кг на якісний товар, що відповідатиме ГСТУ 46.004-99. 
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що надані позивачем протоколи випробувань харчової продукції №7491/18-х, №6755-6756/18-х, №7556/18-х із висновками державного підприємства “Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів” є належними доказами  факту поставки неякісного товару, які відповідачем у встановленому порядку не були спростовані.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД” звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 31.10.2019 року та відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав, що його було неналежним чином повідомлено про дату та час розгляду справи 31.10.2019 року. Крім того, апелянт вказав, що відповідно до наявних протоколів випробувань харчової продукції, неякісною виявилась продукція у кількості 100  000 кг борошна, штраф за яку становить 174  000,00 грн., а не 208  800,00 грн., як вказав суд першої інстанції. Також, апелянт посилається на порушення позивачем ГОСТ 27668-88 під час відбору зразків товару. Крім того, у поданій апеляційній скарзі апелянт просив залучити до участі у справі в якості спеціаліста фахівця лабораторії Науково-дослідного центру випробувань продукції ДП “Укрметртестстандарт” та витребувати у позивача інформацію про фактичну залишкову кількість борошна пшеничного 1 сорту виробника ТОВ “Хмельницьк-млин”, яке було поставлено відповідачем у 2018 році, з документальним підтвердженням даної інформації.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 відкрито апеляційне провадження у справі, та призначено справу до розгляду на 28.01.2020.
19.12.2019 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.  
28.01.2020 року у судовому засіданні було оголошено перерву до 18.02.2020 року.
11.02.2020 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача  надійшли пояснення у справі, стосовно допущення арифметичної помилки, а саме позивач зазначив, що вірний розмір штрафу який підлягає стягненню становить 174  000 грн., вірна кількість залишку неякісного товару який підлягає заміні становить 2  278,77 кг. 
18.02.2020 року через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання про призначення судової експертизи. 
Представник відповідача у судовому засіданні 18.02.2020 року підтримав  клопотання про призначення експертизи. Також просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позовних вимог відмовити.
Представник позивача проти призначення експертизи заперечував. Вказав на те, що рішення суду першої інстанції необхідно змінити з урахуванням пояснень від військової частини НОМЕР_1 від 11.02.2020 року.
Представник прокуратури проти призначення експертизи заперечував, зазначив на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи про час та місце розгляду справи, всі представники були повідомлення належним чином. (а.с.50-53 т.3)
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 18.02.2020 р. за відсутності представника третьої особи.
Щодо клопотання представника відповідача про призначення експертизи, колегія суддів порадившись на місці ухвалила, вказане клопотання залишити без розгляду на підставі статей 113, 118 Господарського процесуального кодексу України, оскільки воно подано заявником після спливу строків, встановлених ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 р. на подання клопотань процесуального характеру (протягом 10 днів з дня вручення ухвали), яку заявником отримано 20.12.2019 р. (а.с.52 т.3) Обґрунтування поважності причин пропуску ним такого строку апелянт не навів, копію клопотання іншій стороні по справі на направив.  
Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, військового прокурора, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як було вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 25.05.2018р. між військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України (Замовником – Позивач по справі) та товариством з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД” (Учасником – Відповідач по справі) було укладено договір №62/ВЗЗ - 2018 (далі – Договір, а.с. 74-83), за умовами якого учасник зобов`язався у визначені договором строки поставити замовнику якісні товари, зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору (Додаток №1), а замовник - прийняти та оплатити такі товари. 
Відповідно до п. 1.2 Договору найменування (номенклатура, асортимент) товару код ДК 021:2015 - 15610000-7 продукція борошномельно-круп`яної промисловості - борошно пшеничне 1 сорту (надалі – товар). 
За змістом п. 2.1 зазначеного договору сторони погодили, що  якість товару, що поставляється учасником повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ГСТУ 46.004-99. Товар, котрий учасник зобов`язується передати замовнику, має відповідати вимогам до його якості на момент його передачі замовнику, а також протягом строку придатності (гарантійного терміну).
Разом з тим, пунктом 2.4. договору визначено, що замовник протягом усього терміну зберігання товару, як на складі замовника, так і на складі будь-якого підрозділу Національної гвардії України, має право здійснити вибіркову перевірку за якістю і комплектністю, шляхом комісійного відбору зразків (проб) та направлення їх до лабораторії, яку визначає замовник, за рахунок учасника для проведення лабораторних досліджень, результати лабораторних досліджень поширюються на всю партію товару. При незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, учасник протягом 10 календарних днів з моменту отримання результатів досліджень, має право звернутись до замовника щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії у подвійній кількості в лабораторії, яку визначає замовник, за рахунок учасника. Результати повторних досліджень є остаточними.
Так, пунктами 2.5. – 2.11 передбачено порядок проведення відбору зразків:
п.2.5. замовник в термін не пізніше двох днів до дати проведення відбору зразків (проб) повинен повідомити учасника листом, телеграмою (факсимільним зв`язком) про необхідність прибуття представника учасника до місця зберігання товару, у вказаний в повідомленні термін. У повідомленні  вказується найменування продукції, дата i номер рахунка - фактури i накладної або номер транспортного документа, час на який призначено відбір зразків (проб), адреса зберігання товару.
2.6. Учасник зобов`язаний протягом 24 годин після отримання повідомлення про відбір зразків (проб), сповістити замовника листом (факсимільним зв`язком) про прибуття представника учасника для участі у відборі зразків (проб).
2.7. Представник учасника, повинен прибути завчасно до місця зберігання партії товару, мати при собі посвідчення (доручення) на право участі у відборі зразків (проб) щодо відповідної партії товару.
2.8 У випадку неприбуття представника учасника у вказаний в повідомленні строк замовник самостійно проводить відбір зразків (проб), що буде вважатись доказом незалежного проведення відбору зразків (проб) товару у відповідності до даного договору. Замовник має право запросити для здійснення відбору зразків (проб) компетентних oci6 (за родом роботи, за освітою, з досвіду трудової діяльності) у питаннях визначення якості і комплектності продукції, відбору зразків (проб) продукції або інших незацікавлених осіб.
2.9 Про відбір зразків (проб) складається акт, що підписується усіма особами, що приймають участь у відборі. В акті повинно бути зазначено:
1) час i місце складання акта, найменування одержувача продукції, прізвища та посади осіб, які брали участь у відборі зразків (проб);
2) найменування виробника (учасника), від якого надійшла продукція;
3) номер i дата рахунка - фактури i накладної, за якими надійшла продукція, i дата надходження її на склад одержувача;
4) дата виробництва товару, номер партії та вага, з якої відбиралися зразки (проби) продукції;
5) опечатані або опломбовані зразки (проби), чиєю печаткою або пломбою (відтиски на пломбах), їхні номера;
6) чи забезпечені відібрані зразки (проби) етикетками, що містять дані, передбачені стандартами або технічними умовами;
7) до якої лабораторії направлені відібрані зразки (проби);
8) інші дані, які особи, що беруть участь у відборі проб, вважають необхідним включити в акт для більш докладної характеристики зразків (проб).
2.10 Відібрані зразки (проби) запаковуються у пакети (коробки) і опломбовуються особами, які приймають участь у відборі зразків (проб).
2.11. З відібраних зразків (проб) один пакет (коробка) залишається у замовника, другий пакет (коробка) надається представнику учасника. Третій пакет(коробка) надається до лабораторії.
Згідно з умовами п. 2.12. договору відібрані зразки (проби) продукції в разі отримання незадовільних результатів досліджень, повинні зберігатися замовником, учасником до вирішення спору про якість продукції, а у paзі якщо якість продукції відповідає усім вимогам уci наявні відібрані зразки (проби) зберігаються протягом 15 календарних днів з моменту отримання результатів досліджень та повертаються замовнику.
Також, пунктом 7.4. договору передбачено, що у разі поставки неякісного (некомплектного товару та/або поставки товару з порушенням вимог розділу 2 цього договору учасник зобов`язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 20% вартості недоброякісного товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом та/або протоколами досліджень. У випадку відмови від підпису цього акту однією із сторін цього договору або неприбуття сторони на підписання, запис про таку відмову чи не прибуття сторони для підписання зазначається в акті і підписується відповідно другою стороною цього договору. Зазначений товар не зараховується учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк п`яти робочих днів з дня отримання документа щодо невідповідної якості товару. Сплата штрафу не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за цим Договором.
Відповідно до специфікації сторони передбачили: найменування товару (асортимент) – код ДК 021:2015 - 15610000-7 продукція борошномельно-круп`яної промисловості - борошно пшеничне 1 сорту та визначили місце постачання товару, кількість товару та його ціну.(а.с.84 т.1 )
Технічний опис товару сторони виклали у додатку №2 (а.с. 85 т.1) до договору від 25.05.2018.
10.07.2018р. на виконання умов договору замовнику було поставлено 20 000 кг борошна пшеничного 1 сорту, що підтверджується видатковими накладними №№ 4389, 4392 (а.с. 52).
10.07.2018р. для перевірки якості поставленої партії товару по акту відбору зразків (проб) для проведення досліджень №118 представниками позивача разом з представником відповідача було відібрано зразки (проби) із партії 20 000 кг (дата вибою 12.06.2018р.) для проведення дослідження в ДП “Укрметртестстандарт” (борошно пшеничне першого сорту ТОВ “Хмельницьк-млин”, Україна) (а.с. 46).
У висновку протоколу випробувань харчової продукції №7491/18-х  зазначається, що зразок продукції (реєстраційний №7491) за фізико-хімічним показником (зольність в перерахунку на суху речовину) не відповідає вимогам ГСТУ 46.004-99 “Борошно пшеничне. Технічні умови” (а.с. 48-51).
18.06.2018р. позивачу було поставлено 35 000 кг товару, що підтверджується видатковими накладними №№4279, 4278, 4277 (а.с. 25, 28).
18.06.2018р. для перевірки якості поставленої партії товару по акту відбору зразків (проб) для проведення досліджень №94 з поставленої партії товару (35 000 кг) представниками Позивача разом з представником Відповідача було відібрано зразки (проби) для проведення досліджень (а.с. 16).
18.06.2018р. позивачу було поставлено 20 000 кг товару, що підтверджується видатковими накладними №№4275, 4276 (а.с. 27).
18.06.2018р. для перевірки якості поставленої партії товару по акту відбору зразків (проб) для проведення досліджень №95 з поставленої партії товару (20 000 кг) представниками позивача разом з представником відповідача було відібрано зразки (проби) для проведення досліджень (а.с. 18).
У висновку протоколу повторних випробувань харчової продукції №6755-6756/18-х зазначається, що зразок продукції (реєстраційні №6755, №6756, об`єкти випробувань та реєстраційні номери: - 6755. Борошно пшеничне першого сорту за ГСТУ 46.004-99, розмір партії 20 000 кг, дата вибою 16.06.2018р.; - 6756. Борошно пшеничне першого сорту за ГСТУ 46.004-99, розмір партії 35 000 кг, дата вибою 12.06.2018р.) за фізико-хімічним показником (зольність в перерахунку на суху речовину) не відповідає вимогам ГСТУ 46.004-99 “Борошно пшеничне. Технічні умови” (а.с. 20-24).
10.07.2018р. позивачу було поставлено 25 000 кг товару, що підтверджується видатковими накладними №№4398, 4393 (а.с. 43, 45 т.1).
10.07.2018р. для перевірки якості поставленої партії товару по акту відбору зразків (проб) для проведення досліджень №117 з поставленої партії товару представниками позивача та представником відповідача повторно відібрано зразки (проби) для проведення досліджень (5000кг партія - 09.07.2018р. дата виготовлення) (а.с. 32 т.1).
11.07.2018р. для перевірки якості поставленої партії товару по акту відбору зразків (проб) для проведення досліджень №119 з поставленої партії товару представниками позивача та представником відповідача повторно відібрано зразки (проби) для проведення досліджень (20  000 кг партія - 09.07.2018р. дата виготовлення) (а.с. 33 т.1).
У висновку протоколу випробувань харчової продукції №7556/18-х зазначається, що зразок продукції (реєстраційні №7556, об`єкти випробувань та реєстраційні номери: - 7556. Борошно пшеничне першого сорту за ГСТУ 46.004-99, розмір партії 25 000 кг, дата вибою 09.07.2018р.) за фізико-хімічним показником (зольність в перерахунку на суху речовину) не відповідає вимогам ГСТУ 46.004-99 “Борошно пшеничне. Технічні умови” (а.с. 35-38 т.1).
  Згідно акту № 196 від 10.09.2018 відбору зразків (проб) для проведення досліджень представниками сторін були повторно відібрано зразки (проби) для проведення досліджень у кількості (25  000,00 кг. Партія, 09.07.2018 дата виготовлення) (том 1, а.с. 39)
Згідно протоколу повторних випробувань харчової продукції №9871/18-х зразок продукції за фізико-хімічним показником (зольність в перерахунку на суху речовину) не відповідає вимогам ГСТУ 46.004-99 «Борошно пшеничне. Технічні умови». (том 1, а.с. 41-42)
Оскільки відповідач не виконав взятих на себе зобов`язань, позивач звернувся з даним позовом до суду та просив стягнути 208 800,00 грн. штрафу за поставку товару неналежної якості та зобов`язати відповідача здійснити заміну товару неналежної якості, на якісний товар, що відповідатиме вимогам ГСТУ 46.004-99.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, вказав на те, що надані позивачем протоколи випробувань харчової продукції №7491/18-х, №6755-6756/18-х, №7556/18-х із висновками Державного підприємства “Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів” є належними доказами щодо факту поставки неякісного товару, які відповідачем у встановленому порядку не були спростовані.
Проте колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне
За змістом ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання, які мають ознаки договору поставки, згідно якого в силу вимог ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
За правовою природою договір поставки є консенсуальним, двостороннім і оплатним. Як консенсуальний договір він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов. Двосторонній характер договору поставки зумовлює взаємне виникнення у кожної сторони прав та обов`язків. 
Як встановлено ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
За змістом ч. 1  ст. 268 Господарського кодексу України  якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
Частинами 1, 2 ст. 673 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.
Відповідно до ч. 4 ст. 673 Цивільного кодексу України передбачено, якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.
Отже, якість - це сукупність характеристик товару, що стосуються його здатності задовольняти встановлені і передбачені потреби. Якість товарів повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка передбачає вимоги до їх якості.
Згідно ч. 1 ст. 674 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.
Товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу (ст. 675 Цивільного кодексу України).
Як зазначалось вище, відповідачем на підставі договору був поставлений товар у загальній кількості 100  000,00 кг за накладними: 
- від 10.07.2018 №№ 4389, 4392 у кількості 20 000 кг;
- від 18.06.2018 №№4279, 4278, 4277 у загальній кількості 35 000 кг;
- від 18.06.2018 №№4398, 4393 у кількості 20 000 кг;
- від 10.07.2018 №№4398, 4393 у кількості 25 000 кг;
Пунктом 2.4. договору було передбачено, що замовник протягом гарантійного терміну зберігання товару, як на складі замовника так i на складі будь якого підрозділу Національної гвардії України, має право здійснити вибіркову перевірку за якістю i комплектністю, шляхом комісійного відбору зразків (проб) та направлення їх до лабораторії, яку визначає замовник, за рахунок учасника для проведення лабораторних досліджень, результати лабораторних досліджень поширюються на всю партію товару. При незадовільних результатах дослідження навіть за одним показником учасник протягом 10 календарних днів з моменту отримання результатів досліджень має право звернутись до замовника щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії у подвійній кількості в лабораторії, яку визначає замовник, за рахунок учасника. Результати повторних досліджень є остаточними.
Відповідно до п.п. 59 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»  партія - будь-яка визначена оператором ринку кількість харчового продукту з однаковою назвою та властивостями, який вироблений за визначений цим оператором період часу за однакових умов виробництва на одній і тій самій потужності.
Відповідно до вимог ГОСТ 27668-88 «Мука и висівки. Приймання та методі відбору проб» середня проба - це частина об`єднаної проби, виділена для визначення якості партії.
Згідно п. 2.4. вказаного ГОСТу виділення середньої проби з об`єднаної. Маса середньої проби повинна бути не менше 2.0 кг. Якщо маса об`єднаної проби не перевищує 2,0 кг, то вона одночасно являється і середньою пробою.
Результати випробувань розповсюджуються на всю партію. (п. 1.6. ГОСТ 27668-88).
Під час розгляду справи судом першої інстанції правомірно встановлено, що відбори зразків (проб) для проведення досліджень були відібрані у складі комісії: заступника командира частини з матеріального забезпечення – начальника тилу підполковника Мартинюка М.С. (голова комісії), начальника автомобільної служби майора Цвяк О.Я. (або ТВО начальника автомобільної служби капітана Колєсніка М.В.), начальника відділу закупівлі капітана Мартем`янова В.О., юрисконсульта відділу правової роботи лейтенанта юстиції Сидорчука Я.О., лікаря (ветеринарно-санітарного експерта) відділу безпечності харчових продуктів, ветеринарії та ветеринарно-санітарної експертизи старшого лейтенанта Золотухи Т.А., лікаря (ветеринарно-санітарного експерта) відділу безпечності харчових продуктів, ветеринарії та ветеринарно-санітарної експертизи молодшого лейтенанта Алексієнко С.С. та за участю представника відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД” - Голуженко Л.В.
Усі акти відбору зразків (проб) для проведення досліджень підписано представником відповідача Голуженко Л.В., який своїм підписом засвідчив факт та обставини відібрання зразків з партій борошна, поставленого саме відповідачем, і був повністю згідний з актами відбору проб та всією процедурою. В той же час представник відповідача не наполягав на відібранні арбітражної проби партії борошна для постачальника для можливості порівняння. 
Зауважень та претензій до цілісності опечатування на момент відбору проб не було.
Заперечення відповідача про те, що позивачем були порушені встановлені домовленістю сторін у договорі №62/В33-2018 від 25.05.2018 про  порядок та спосіб здійснення контролю якості поставленого товару, контроль якості поставленого товару був проведений позивачем з порушенням вимог ГОСТу 27668 а також твердження, що відбір товару для здійснення контролю його якості був проведений у такий спосіб, що унеможливлює ідентифікацію товару спростовується наведеним вище, оскільки підписавши без зауважень акти відбори зразків (проб), фактично відповідач взяв на себе відповідальність підтвердження факту відібрання зразків з борошна, поставленого саме відповідачем.
Факт належного відбору зразків підтверджено і протоколами випробувань харчової продукції №7491/18-х, №6755-6756/18-х, №7556/18-х, в яких зазначено, що відбір зразків проведено згідно з ГОСТ 27668.
Щодо доводів відповідача про порушення Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР №П-7 від 25.04.1966, колегія суддів зазначає, що саме умовами договору сторонами передбачений порядок приймання-передачі продукції по якості, а договір в силу ст. 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим до виконання.
А тому, судом першої інстанції вірно встановлено, що актами відбору зразків (проб) для проведення досліджень та протоколами випробувань харчової продукції підтверджується, що відповідач поставив Позивачу товар, який за фізико-хімічним показником (зольність в перерахунку на суху речовину) не відповідає вимогам ГСТУ 46.004-99 “Борошно пшеничне. Технічні умови”.
Відповідачем належними та допустимими доказами не спростовані наявні в матеріалах справи протоколи випробувань харчової продукції №7491/18-х, №6755-6756/18-х, №7556/18-х, які підтверджують неякісність поставленої продукції.
Згідно з приписами статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтями 193, 199 ГК України, частиною 1 статті 216 ЦК України передбачено, що виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК України.
Заходами відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій передбачено частиною 1 статті 216 та частиною 1 статті 546 ЦК України.
Згідно зі статтями 230, 231 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов`язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.
За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з п. 7.4. договору у разі поставки неякісного (некомплектного) товару та/або поставки товару з порушенням вимог розділу 2 договору, постачальник зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 20% вартості недоброякісного товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом та/або протоколами досліджень. Зазначений Товар не зараховується Учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк п`яти робочих днів з дня отримання документа щодо невідповідної якості товару. Сплата штрафу не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за договором.
Так у своїх поясненнях, позивач зазначає що  під час додаткового вивчення та аналізу письмових доказів (видаткових накладних, протоколів випробувань харчової продукції) на яких ґрунтується позовні вимоги, позивач встановив що під час обчислення  розміру штрафу, визначеного пунктом 7.4 розділу 7 договору, було допущено арифметичні помилки. Відповідно, вірний розмір штрафу , який підлягає стягненню з  відповідача за поставку 100  000 кг неякісного товару вартість 870  000 грн. становить 174  000 грн.
Як вже зазначалось вище, позивачем було здійснено поставку недоброякісного товару у загальній кількості 100  000,00 кг, що підтверджується наявними в матеріалах справи видатковими накладними.
В той же час, позивач, з яким погодився і суд першої інстанції, здійснюючи розрахунок штрафу, виходив з розміру партії недоброякісного товару у кількості 120  000,00 кг. Однак, такий розмір товару не підтверджений належними та допустимими доказами у справі. 
А тому, відповідно до вірно здійсненого розрахунку, сума штрафу складає 174  000,00 грн. (100  000,00 кг. * 8,70*20%), яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
В решті в задоволені суми штрафу слід відмовити.
Крім того, позивачем була заявлена вимога здійснити заміну неякісного борошна пшеничного 1 сорту у загальній кількості 7  161,86 кг на якісний товар, що відповідатиме ГСТУ 46.004-99.
Згідно п. 7.4. договору неякісний товар не зараховується учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк у п`яти робочих днів з дня отримання документа щодо невідповідності якості товару.
Так у своїх поясненнях, позивач зазначає, що під час обчислення кількості залишку неякісного товару, який підлягає заміні,  було допущено арифметичні помилки, відтак вірна кількість залишку неякісного товару, який підлягає заміні  відповідачем, становить 2  278,77 кг. Вказані обставини підтверджуються відомостями в телефонограмі Головного управління Національної гвардії України від 15.11.2018 №27/28/2-7654, яка надійшла до позивача 16.11.2018 року за реєстраційним номером №1723 (а.с.86 т.3).
Відповідно до ч. 2  ст. 678 Цивільного кодексу України  у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором вимагати заміни товару.
Як було встановлено судом, представник відповідача був присутній при відборі зразків (проб) для проведення досліджень, про що свідчать акти відбору, підписані з боку відповідача без зауважень. Невідповідність якості поставленого товару підтверджена протоколами випробувань харчової продукції.
Враховуючи вищевикладене, а також беручи до уваги пояснення позивача щодо кількості поставленого неякісного товару,  колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення вимог позивача про зобов`язання відповідача здійснити заміну неякісного борошна пшеничного 1 сорту у загальній кількості 2  278,77 кг на якісний товар, що відповідатиме ГСТУ 46.004-99.
Окрім того, при розгляді справи колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.07.2019 у справі № 925/863/18 за участю тих же осіб та щодо того ж договору поставки.
Щодо доводів апеляційної скарги про неналежне повідомлення апелянта про час та місце розгляду справи, колегія суддів зазначає, що відповідача було завчасно   повідомлено про час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомлення про вручення. (а.с.103,121,220 т.1, а.с. 2,17,31 т.2)
Стосовно заявленого клопотання про залучення до участі у справі в якості спеціаліста фахівця лабораторії Науково-дослідного центру випробувань продукції ДП “Укрметртестстандарт”, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 71 ГПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов`язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо). Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта.
Спеціаліст зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати консультації та роз`яснення, у разі потреби надавати суду іншу технічну допомогу. За відсутності заперечень учасників справи спеціаліст може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, а також право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов`язаних з викликом до суду.
В той же час, оскільки судом під час розгляду справи не встановлено необхідності надання консультацій та технічної допомоги з боку фахівця лабораторії Науково-дослідного центру випробувань продукції ДП “Укрметртестстандарт”, у задоволені поданого клопотання слід відмовити.
Стосовно клопотання про витребування у позивача інформацію про фактичну залишкову кількість борошна пшеничного 1 сорту виробника ТОВ “Хмельницьк-млин”, яке було поставлено відповідачем у 2018 році, з документальним підтвердженням даної інформації, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне  застосування  судом першої інстанції норм матеріального права.
За таких обставин справи, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржене апелянтом рішення господарського суду у даній справі – частковому скасуванню. 
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторін пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-
П О С Т А Н О В И В :
1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД” на рішення господарського суду Черкаської області від 31.10.2019 у справі № 925/1313/18 задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Черкаської області від 31.10.2019 у справі №925/1313/18 частково скасувати, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:
«Позовні вимоги задовольнити частково.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД” (м. Черкаси, вул. Святотроїцька, 73, офіс 402, ідентифікаційний код 41029424) на користь військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8-А, ідентифікаційний код НОМЕР_2 , рахунок № НОМЕР_3 в філія ЧОУ Ощадбанку в місті Черкаси, МФО 354507) 174  000,00 грн. штрафу за поставку неякісного товару та 4  372,00 грн. судового збору.
Зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД”(м. Черкаси, вул. Святотроїцька, 73, офіс 402, ідентифікаційний код 41029424) здійснити заміну неякісного борошна пшеничного 1 сорту у загальній кількості 2  278.77 кг на якісний товар, що відповідатиме ГСТУ 46.004-99.
В решті позовних вимог відмовити».
3. Стягнути з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8-А, ідентифікаційний код НОМЕР_2 , рахунок № НОМЕР_3 в філія ЧОУ Ощадбанку в місті Черкаси, МФО 354507) на користь товариства з обмеженою відповідальністю “КАП-ПРОД”(м. Черкаси, вул. Святотроїцька, 73, офіс 402, ідентифікаційний код 41029424) 783,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.
4. Доручити господарському суду Черкаської області видати відповідні накази.
5.Матеріали справи № 925/1313/18 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складено 24.02.2020.

Головуючий суддя                                                            М.А.  Руденко 

Судді                                                                                Є.Ю.  Пономаренко

                                                                                М.А.  Дідиченко