Постанова
Іменем України
11 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 596/927/17
провадження № 51-9240км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
захисників
(в режимі відеоконференції)                   ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 ,
засуджених                                                 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 20 липня 2018 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017210070000062, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрезден, Німеччина, жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Львівського апеляційного суду від 03 жовтня 2012 року за ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, звільненого 11 лютого 2016 року після відбуття покарання,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Левченкове Драбівського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2013 року за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільненого 16 лютого 2016 року після відбуття покарання,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Саранчуки Бережанського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_3 , такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
– ОСОБА_9 та ОСОБА_10 – на строк 12 років;
– ОСОБА_11  – на строк 10 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні розбою, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб із проникненням у житло, скоєного у великих розмірах. Злочин вчинено за наступних обставин.
22 лютого 2017 року близько 22:00 ОСОБА_9 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на автомобілі Сіtгоеn, р.н.з.  НОМЕР_1 , прибули з м. Тернополя до будинку ОСОБА_12 на АДРЕСА_4 , замаскували обличчя балаклавами, пошкодили вікно й проникли всередину будинку, де зв`язали пластиковими стяжками ноги і руки ОСОБА_12 , завдали їй двох ударів рукою по обличчю та погрожували застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров`я, зокрема залякували застосуванням розжареної праски у випадку, якщо потерпіла не скаже, де лежать гроші, що вона сприйняла як реальні погрози. Надалі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 викрали у потерпілої 13 000 євро й 1500 доларів США (відповідно 370 431,10 грн та 40 563,75 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення злочину), 3900 грн та інше майно (3 пляшки алкогольних напоїв, 2 мобільні телефони, годинник-кулон) загальною вартістю 1320 грн, а всього майна на загальну суму 416 214,85 грн.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а скаргу прокурора задовольнив, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна (крім житла), а  ОСОБА_11 за тим же кримінальним законом – покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна (крім житла). У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а останній – ще й на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, порушують питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи таке прохання захисник ОСОБА_7 стверджує, що всупереч вимогам ст. 290 КПК сторона обвинувачення не відкрила захисту речових доказів, місцевий суд їх безпосередньо не досліджував, а тому не вправі був посилатися на них у вироку. На переконання захисника, місцевий суд повинен був визнати недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13 червня 2017 року, оскільки ухвали слідчих суддів, на підставі яких отримано відповідну інформацію, в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривались. Однак відповідного клопотання захисту щодо визнання доказів недопустимими місцевий суд не задовольнив. Крім того, суд порушив право обвинувачених на захист, оскільки 20 жовтня 2017 року в судовому засіданні без захисників, участь яких відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК є обов`язковою, за участі прокурора ОСОБА_13 , який не входив до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, вирішив питання щодо продовження строку дії обраного обвинуваченим запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Це порушення, на думку захисника, відповідно до ч. 4 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування як вироку місцевого суду, так і вироку апеляційного суду, оскільки суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущені районним судом порушення та не виправив їх.
Захисник ОСОБА_6 , окрім доводів про порушення права обвинувачених на захист та недослідження судом речових доказів, які за змістом є аналогічними доводам скарги ОСОБА_7 , стверджує, що суд не забезпечив перекладачем ОСОБА_9 , котрий є росіянином, обґрунтував вирок недопустимими доказами – протоколом огляду місця події від 23 лютого 2017 року, який не підписаний одним понятим, протоколами оглядів місця події від 24 лютого 2017 року – квартири у м. Львові та автомобіля Сіtгоеn, оскільки в ході цих слідчих дій фактично проведено не огляд місця події, а його обшук, для чого відповідно до вимог статей 233, 234, 237 КПК необхідний дозвіл слідчого судді. Авторка касаційної скарги вважає недопустимим доказом і протокол огляду місця події від 27 лютого 2017 року, згідно якого з домоволодіння потерпілої вилучено зразки ґрунту для подальшої експертизи, оскільки порушено вимоги статей 160, 245 КПК. Крім того, ОСОБА_6 стверджує, що апеляційний суд 18 грудня 2018 року задовольнив її клопотання про повторне дослідження доказів (вищезазначених протоколів тощо), а 27 лютого 2019 року відмовив у задоволенні того ж клопотання.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 є аналогічними тим, що наведені у скарзі його захисника ОСОБА_6 .
Засуджений ОСОБА_11 , окрім вищенаведених доводів про порушення права обвинувачених на захист під час вирішення питання щодо продовження строку дії запобіжного заходу та недослідження судом безпосередньо речових доказів, стверджує, що протоколи від 22 травня 2017 року про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі – ЗІТТМ) не підтверджують його винуватості у вчинені злочину, а сторона обвинувачення всупереч вимогам ст. 290 КПК при відкритті матеріалів досудового розслідування не надала ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення вказаних негласних (розшукових) слідчих дій (далі – НСРД) та на передання інформації з одного кримінального провадження в інше. Отже, суд повинен був визнати вказані протоколи недопустимими доказами, чого не зробив. Касатор стверджує, що показання потерпілої про упізнання обвинувачених є необ`єктивними, та зазначає, що апеляційний суд безпосередньо не досліджував у судовому засіданні доказів, а тому необґрунтовано послався на них у своєму вироку та призначив йому занадто суворе покарання – без урахування даних про його особу (відсутність судимостей, інвалідності, позитивних характеристик, перебування на утриманні неповнолітньої дитини тощо).
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджені підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг, вважала оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та  ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такий висновок місцевий суд обґрунтував показаннями, наданими в суді потерпілою ОСОБА_12 (про те, як у кінці лютого 2017 року до її будинку проникли ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які напали на неї, зв`язали та викрали гроші; засуджених упізнала за сукупністю прикмет), свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також даними протоколів слідчих дій, зокрема протоколами за результатами проведення НСРД – ЗІТТМ з роздруківками розмов між засудженими.
Крім того, висновки суду обґрунтовано висновками судових експертиз, а також іншими письмовими доказами.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину і правильно кваліфікував їхні дії за ч. 4 ст. 187 КК.
При цьому місцевий суд, спростовуючи твердження сторони захисту, обґрунтовано визнав показання потерпілої послідовними й такими, що узгоджуються між собою, не містять істотних суперечностей, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Мотивів для обмови потерпілою обвинувачених суди не встановили й таких мотивів не навела сторона захисту в ході судового, апеляційного а касаційного розгляду.
Доводи сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів, складених за результатами проведених у кримінальному провадженні слідчих дій, є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.
Так, для проведення 23-го та 27 лютого 2017 року оглядів домоволодіння потерпілої ОСОБА_12 (т. 1, а.с. 10-13, 316-317) органу досудового розслідування непотрібно було отримувати дозвіл слідчого судді, оскільки такі огляди проведено на підставі письмових заяв потерпілої (т. 1, а.п. 9, 315), тобто вимог ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК під час проведення указаних слідчих дій не було порушено. Протоколи складено з дотриманням вимог статей 104, 105 КПК, підписано понятими, при цьому затримку з підписанням протоколу від 23 лютого 2017 року понятий ОСОБА_16 пояснив тим, що відволікся від проведення огляду в нічний час, проте факту проведення указаної слідчої дії не заперечував і розповів про обставини її проведення. З огляду на те, що зразки для проведення судово-ґрунтознавчої експертизи були отримані 27 лютого 2017 року під час огляду домоволодіння потерпілої, проти чого остання не заперечувала, у слідчого не було необхідності звертатися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, про що стверджує захисник ОСОБА_6 .
Що стосується доводів ОСОБА_6 про недопустимість протоколів оглядів місця події від 24 лютого 2017 року – квартири у м. Львові та автомобіля Сіtгоеn, оскільки в ході цих слідчих дій фактично проведено не огляд місця події, а його обшук, то після проведення цих оглядів відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК слідчий ОСОБА_25 за погодженням прокурора ОСОБА_26 звернувся з клопотанням про проведення обшуку зазначених квартири та автомобіля до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, й ухвалами від 27 лютого 2017 року (справа № 607/2549/17, провадження № 1кс/607/1591/2017, № 1кс/607/1592/2017) відповідні дозволи було надано. Ці ухвали були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а посилання на них наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 19, пункти 5, 6). Зважаючи на зазначене, посилання ОСОБА_6 на порушення вимог ст. 236 КПК необґрунтовані.
Безпідставними є і доводи захисника ОСОБА_7 про недопустимість доказу – протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13 червня 2017 року, оскільки ухвали слідчих суддів, на підставі яких отримано відповідну інформацію, в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривались. На підтвердження зазначеного захисник посилається на опис до вказаного вище протоколу (т. 2, а.с. 350), згідно якого слідчий вилучив CD-диск з інформацією, доступ до якої надано на підставі 6-ти ухвал слідчих суддів, із посиланням на номер справи та дату постановлення кожної з них.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вищезазначений CD-диск, який в подальшому був використаний для виготовлення роздруківки з`єднань терміналів кінцевого обладнання (т. 2, а.с. 359-371), було отримано на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 травня 2017 року (справа № 607/2549/17, провадження № 1кс/607/3428/2017), яка наявна в матеріалах кримінального провадження та на неї міститься посилання у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 13 червня 2017 року (т. 2, а.с. 349). Інші ж ухвали, перелік яких наведено в описі до протоколу, не відносяться до цього кримінального провадження, про що свідчить інформація, наявна в Єдиному державному реєстрі судових рішень, відповідно, тому вказані судові рішення і не відкривалися стороні захисту.
Тобто суд першої інстанції не мав підстав для визнання вказаних вище протоколу та інформації на CD-диску недопустимими доказами.
Що стосується доводів касаційної скарги ОСОБА_11 про порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК, оскільки після закінчення досудового розслідування сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження, зокрема клопотання слідчого про дозвіл на проведення НРСД – ЗІТТМ, ухвали слідчого судді з дозволом на проведення вказаних дій, клопотань прокурора про надання дозволу на передання інформації з одного кримінального провадження в інше та ухвал слідчих суддів про надання дозволів на таку передачу, у зв`язку з чим, на думку засудженого, суд повинен був визнати недопустимими докази, отримані в результаті НСРД, проведених на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування, то колегія суддів зазначає таке.
Як випливає з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було складено 14 червня 2017 року, а суд його отримав 16 червня 2017 року (т. 1, а.с. 1, 26). У судовому засіданні 07 лютого 2018 року за клопотанням прокурора було досліджено протоколи за результатами проведення НСРД – ЗІТТМ від 22 травня 2017 року (т. 1, а.с. 141, т. 2, а.с. 325-337, 351-356), однак сторона захисту просила визнати зазначені докази недопустимими, оскільки їх було отримано в результаті НСРД, проведених на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування. Одразу після цього прокурор вжив заходів для розсекречення вищезазначених матеріалів і намагався відкрити їх захисникам та обвинуваченим під час перерви, оголошеної в судовому засіданні 15 червня 2018 року, однак сторона захисту відмовилась від ознайомлення з новими матеріалами, які в тому ж засіданні за клопотанням прокурора дослідив суд (т. 1, а.с. 229).
Обґрунтовуючи зазначені вище доводи щодо необхідності визнання недопустимими доказами вказаних клопотань слідчого та прокурора, ухвал слідчих суддів та отриманих на підставі них результатів НСРД, ОСОБА_11 у касаційній скарзі посилається на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), згідно з яким за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
У зв`язку з необхідністю відступу від висновків про застосування норми права у подібних правовідносинах (питання застосування ст. 290 КПК та визнання допустимими відповідних доказів за умови відкриття стороною обвинувачення процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, під час судового розгляду), викладених у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду України (постанови від 16 березня 2017 року та 12 жовтня 2017 року у справах № 5-364кс16 і № 5-237кс(15)17) та Великої Палати Верховного Суду (постанови від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року у справах № 13-37кс18 та № 13-43кс19), ухвалою Верховного Суду від 26 листопада 2019 року справу № 738/329/17 було передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Зважаючи на те, що у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 сторона захисту також стверджувала про необґрунтованість визнання допустимими певних доказів з підстав порушення вимог ст. 290 КПК через несвоєчасність відкриття окремих процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, з метою формування єдиної правозастосовної практики, колегія суддів 10 грудня 2019 року відклала розгляд цього кримінального провадження до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 738/329/17.
Ухвалою від 12 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду повернула справу № 738/329/17 колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду з підстави, передбаченої ч. 6 ст. 434-2 КПК. Як зазначила Велика Палата Верховного Суду, правовідносини, які виникли у зазначеному кримінальному провадженні, не є подібними тим, що виникли у справах № 5-364кс16, № 5-237кс(15)17, № 13-37кс18 та №13-43 кс19.
Крім того, повертаючи на розгляд колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду справу № 242/3982/16-к, яка передавалася на розгляд Великої Палати Верховного Суду з аналогічних підстав, Велика Палата зазначила, що колегія суддів при перегляді кримінального провадження у касаційному порядку не позбавлена права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження і висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року, цьому не перешкоджають.
Частинами 1-10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Беручи до уваги те, що КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.
Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).
Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.
У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини). Вищезазначене стосується і доводів захисників та засуджених про те, що їм при закінченні досудового розслідування не були відкриті речові докази, хоча в реєстрі матеріалів зазначено ряд процесуальних документів (протоколи оглядів, обшуків, постанови про визнання та приєднання речових доказів, призначення експертиз, висновки експертів), які свідчать про наявність у кримінальному провадженні речових доказів.
Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
Отже, відповідаючи на вищезазначені доводи  ОСОБА_11 , колегія суддів констатує, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні 19 вересня 2017 року було визначено наступний порядок дослідження доказів: допит потерпілої, свідків, дослідження матеріалів кримінального провадження, допит обвинувачених. Сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначених клопотання слідчого про дозвіл на проведення НРСД – ЗІТТМ, ухвали слідчого судді з дозволом на проведення вказаних НСРД, клопотання прокурора про надання дозволу на передання інформації з одного кримінального провадження в інше та ухвал слідчих суддів із дозволами на таку передачу, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які – номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НСРД) надавали підстави для проведення відповідних дій. Ці документи (клопотання й ухвали) сторона обвинувачення намагалась відкрити стороні захисту в ході судового розгляду – в судовому засіданні 15 червня 2018 року, однак остання відмовилася ознайомлюватися з ними, наголошуючи на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК під час закінчення досудового розслідування. При цьому разом із зазначеними документами в тому ж судовому засіданні прокурор на попередній запит сторони захисту відкрив їй витяг із матеріалів кримінального провадження, з яким захисники й обвинувачені ознайомились, не заперечували проти долучення його до справи та, посилаючись на нього, наводили свої міркування щодо незаконності участі у кримінальному провадженні слідчого ОСОБА_27 тощо. Фактично сторона захисту, обираючи для себе найвигіднішу лінію захисту, висловила перед судом свою думку про те, які докази сторони обвинувачення слід долучити, а які долучати неможливо через порушення стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК, хоча усі вищезазначені докази були відкриті прокурором відповідно до положень ч. 11 ст. 290 КПК (т. 1, а.с. 229).
Як уже було зазначено вище, клопотання слідчого про дозвіл на проведення НРСД – ЗІТТМ від 08 лютого 2017 року (т. 2, а.с. 289-290), ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 08 лютого 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД (т. 2, а.с. 318-319), клопотання прокурора про надання дозволу на передання інформації з одного кримінального провадження в інше від 24 травня 2017 року та від 23 березня 2018 року (т. 2, а.с. 63-64, 67-68) а також ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Тернопільської області від 24 травня 2017 року та від 26 березня 2018 року про надання дозволів на таку передачу (т. 2, а.с. 65-66, 69-70) прокурор із власної ініціативи намагався відкрити стороні захисту в судовому засіданні 15 червня 2018 року, від чого остання відмовилась, однак відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 1 ст. 23 КПК зазначені докази були досліджені судом. Після дослідження вказаних доказів суд провів засідання 18 липня 2018 року (т. 1, а.с. 265), а 20 липня 2018 року ухвалив вирок (т. 1, а.с. 266). Отже, з моменту дослідження судом указаних документів до ухвалення судом минув більш ніж 1 місяць, тобто сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з дослідженням судом вищезазначених доказів, отримувати доступ до яких у порядку ч. 11 ст. 290 КПК відмовилась.
Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених клопотань слідчого, прокурорів та ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, а рішення сторони захисту про відмову отримувати доступ до вказаних документів було прийнято нею за власний розсуд. Відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами як указаних клопотань слідчого, прокурора та ухвал слідчих суддів, так і відповідних протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів.
Безпідставними є і доводи сторони захисту про те, що місцевий суд послався у вироку на речові докази, яких безпосередньо не досліджував. Так, у вироку суду містяться посилання на письмові докази (протоколи огляду місця події, обшуків, оглядів, висновки експертів), відповідно до яких речові докази були зібрані, оглянуті, досліджені експертами. При цьому у вироку відсутні посилання на речові докази, оскільки такі відповідно до визначеного судом 19 вересня 2017 року порядку дослідження доказів не досліджувались, а сторони протягом процедури судового розгляду не заявляли клопотання про необхідність їх дослідження. Тобто вимог статей 22, 23, 26 КПК суд не порушив.
Відповідно до постанови заступника прокурора Тернопільської області від 20 жовтня 2017 року (т. 1, а.с. 90) прокурор ОСОБА_13 був введений до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, а тому доводи захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_13 не мав права брати участь у судових засіданнях безпідставні.
Необґрунтованими є і доводи захисника  ОСОБА_6 про те, що місцевий суд не забезпечив перекладачем ОСОБА_9 , який є росіянином. Так, ні  ОСОБА_9 , ні ОСОБА_6 не заявляли відповідних клопотань як протягом досудового розслідування, так і під час судового розгляду, в тому числі в суді касаційної інстанції. Більше того, в матеріалах кримінального провадження міститься ряд судових рішень щодо ОСОБА_9 , складених українською мовою та розглянутих за його участю без перекладача                          (т. 2, а.с. 86-209), наявні розписки останнього та клопотання, складені українською мовою (т. 1, а.с. 25, 125, 145, 333, т. 3, а.с. 92, 116), та копія його паспорта громадянина України, виданого 12 вересня 1996 року (т. 1, а.с. 75). Вказане свідчить про достатній рівень володіння ОСОБА_9 мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, для її сприйняття та розуміння.
Порушення, допущені судом 20 жовтня 2017 року під час вирішення питання щодо продовження обвинуваченим строку дії запобіжного заходу, на чому наголошують скаржника, не впливають на обґрунтованість та вмотивованість вироку суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину, та не є підставою для його скасування.
Призначаючи обвинуваченим покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, дані про особу обвинувачених ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мають непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину). Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинувачених, суд не встановив.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченим покарання, обґрунтовано врахував обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , – вчинення злочину щодо особи похилого віку, та призначив їм те саме основне покарання, що і місцевий суд, але з обов`язковим додатковим покаранням у виді конфіскації майна (крім житла), що передбачено санкцією ч. 4 ст. 187 КК.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком апеляційного суду щодо призначеного ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, вважає його справедливим і таким, що відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення засуджених й попередження вчинення нових злочинів.
Доводи ОСОБА_11 про призначення йому занадто суворого покарання необґрунтовані, оскільки з урахуванням даних про його особу, в тому числі тих, на які він посилається у касаційній скарзі, йому призначено найменш суворе за строком основне покарання – 10 років позбавлення волі, коли іншим засудженим – по 12 років позбавлення волі.
Безпідставними є доводи захисника ОСОБА_6 про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, який 18 грудня 2018 року задовольнив її клопотання про повторне дослідження доказів (протоколів місця події та інших), а 27 лютого 2019 року відмовив у задоволенні того ж клопотання.
Так, згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
У судовому засіданні ОСОБА_6 18 грудня 2018 року заявила клопотання про повторне дослідження доказів – протоколів огляду місця події та вказівок прокурора, зазначивши, що ці докази досліджені не повно або недосліджені, у зв`язку із чим вказане клопотання апеляційний задовольнив (т. 3, а.с. 114-115, 122-123). Надалі в судовому засіданні 27 лютого 2019 року апеляційний суд встановив, що зазначені докази місцевий суд досліджував, а захисник не обґрунтувала, чому ці докази досліджені неповно, у зв`язку із чим суд відмовив у задоволенні клопотання. Отже, вимог ч. 3 ст. 404 КПК всупереч доводам у касаційній скарзі ОСОБА_6 апеляційний суд не порушив.
Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув апеляційні скарги захисників та прокурора і дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим, скасувавши його в частині призначення покарання, як про це вже було зазначено вище.
Колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права і правильно застосували норми матеріального закону. Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а вирок апеляційного суду – вимогам ст. 420 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 20 липня 2018 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 березня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 залишити без змін, а касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_7 й ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                               ОСОБА_3