Постанова
іменем України 
3 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 187/1501/15-к
провадження № 51-1382км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 26 листопада 2018  року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12012040600000017, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області 
від 27 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 3 і п. 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Крім того, ухвалено стягнути з  ОСОБА_6  на користь ОСОБА_8 70 000  грн на відшкодування моральної шкоди, а в решті у задоволенні цивільного позову відмовлено.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 липня 2016  року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 липня 2016  року щодо ОСОБА_6 скасовано в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Апеляційний суд Дніпропетровської області скасував 23 листопада 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині свій вирок, яким призначив  ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років, а в іншій частині вирок залишив без змін.
Постановою Верховного Суду від 3 жовтня 2018 року вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасовано з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового апеляційного розгляду 26 листопада 2018 року Дніпровський апеляційний суд скасував вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині свій вирок, яким призначив  ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст.  121 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років, а в решті вирок залишив без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в умисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, вчиненому за обставин, встановлених судом та наведених у вироку.
13 листопада 2012 року приблизно о 13-ій год 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись у своєму будинку по АДРЕСА_1 , вживав спиртні напої з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , а в подальшому того ж дня приблизно о 14-ій год 40 хв. для продовження розпивання спиртних напоїв вони прийшли у будинок ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 . До вказаного будинку прийшла ОСОБА_10 та, побачивши агресивно налаштованого ОСОБА_8 , який ображав ОСОБА_6 , попрохала останнього з метою уникнення конфлікту піти. ОСОБА_6 погодився і повернувся додому.
Того ж дня приблизно о  17-ій год 10 хв. з метою налякати ОСОБА_8 та забрати дружину додому ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та маючи з собою мисливську рушницю з двома патронами, заряджених шротом № 6, зайшов у двір будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 . У цей час з будинку вибіг ОСОБА_8 з погрозами, що відбере рушницю, та з нецензурною лайкою став рухатися на ОСОБА_6 . 
Однак, ОСОБА_6 з метою налякати та зупинити ОСОБА_8 шляхом спричинення тяжких тілесних ушкоджень, демонстративно зарядив мисливську рушницю патроном та умисно здійснив постріл у ноги ОСОБА_8 , внаслідок чого заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння у вигляді шротового вогнепального поранення лівої гомілки, відкритого перелому кісток лівої гомілки в середній третині зі зміщенням уламків.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що в ході судового розгляду не усунуто неповноту досудового розслідування; обвинувачення викладено неконкретно, що на його думку, є порушенням права на захист. Стверджує, що діяв у стані уявної оборони. Вважає, що апеляційний суд безпідставно не розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , хоча той участі в апеляційному розгляді не брав і від своєї апеляційної скарги не відмовлявся, а також заявлене обвинуваченим клопотання. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд не зарахував до строку покарання вже відбуту частину покарання та не навів мотивів, з яких залишив поза увагою дані про його особу та обставини, що, на думку засудженого, пом`якшують покарання. Вважає, що апеляційний суд, не перевіряючи фактичні обставини кримінального провадження, не виконав вказівок суду касаційної інстанції.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на відсутність у діях його підзахисного суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. На думку захисника, ОСОБА_6 не мав мотиву й умислу на спричинення потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, а заподіяв ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження з необережності у виді злочинної самовпевненості з перевищенням меж необхідної оборони. Вважає, що в ході судового розгляду не було усунуто неповноту досудового розслідування та не з`ясовано обставин фактичної помилки ОСОБА_6 про перебування його у стані уявної оборони. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд безпідставно не розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , а натомість ініціював питання про відмову від неї. Крім того, вказує, що в апеляційному суді захисник ОСОБА_11 участі не брав і від своєї апеляційної скарги не відмовлявся; головуюча-суддя не роз`яснила  ОСОБА_12 наслідків такої відмови від апеляційної скарги захисника,не з`ясувала у нього, чи продовжує адвокат ОСОБА_11 надавати ОСОБА_6 правничу допомогу. В зв`язку з наведеним, на думку захисника, порушено право ОСОБА_6 на захист, передбачене ч. 1 
ст. 20 КПК, ст. 59 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також при новому розгляді апеляційним судом не виконано вказівок суду касаційної інстанції. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 9, 91, 94, 314-1, 350, 370, 405 КПК. Мотивує тим, що апеляційний суд не розглянув клопотання обвинуваченого про надіслання запиту до органу пробації для надання досудової доповіді, належно не з`ясував і не навів у вироку мотивів, з яких не взяв до уваги обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, характеризують його особу й пом`якшують покарання. Відтак захисник вважає, що порушено засади презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини відповідно до ст. 17 КПК, не застосовано ст. ст. 75, 76 КК, які підлягали б застосуванню за умови доведеності вчинення злочину з кваліфікацією за ч. 1 ст.  121 КК. Також вказує на обмеження його в часі у ході виступу в судових дебатах в апеляційному суді.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив судові рішення залишити без зміни. 
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора  ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. ст. 370, 420 КПК судове рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.
Водночас ч. 6 ст. 22 КПК передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно ж до положень засади диспозитивності, які закріплені у ч. 1 і ч. 3 
ст. 26 КПК, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Під диспозитивністю у доктрині кримінального процесуального права розуміють міру процесуальної свободи сторін кримінального провадження, яка полягає в наданні та забезпеченні можливості вільно, в межах, встановлених кримінальним процесуальним законом, використовувати свої права (як матеріального, так і процесуального характеру) та обирати способи їх здійснення і таким чином активно впливати на хід та результати кримінального провадження.
Основним положенням, яке визначає змістове наповнення засади диспозитивності, є свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених кримінальним процесуальним законом (ч. 1 ст. 26 КПК). 
Інші складові засади диспозитивності кримінального провадження, які закріплюють наслідки відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, обмеження процесуальної активності (ініціативної діяльності) слідчого судді, суду у кримінальному провадженні та визначальну роль потерпілого в ініціюванні й припиненні кримінального провадження у формі приватного обвинувачення (ч.  ч. 2–4 ст. 26 КПК), підпорядковані зазначеному вище основному положенню та спрямовані на забезпечення його реалізації.
А виходячи з положень ч. 6 ст. 22 та ч. 3 ст. 26 КПК, процесуальна активність суду має бути спрямована на створення необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та обмежується лише питаннями, вирішення яких було ініційоване сторонами кримінального провадження.
При цьому свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав передбачає не тільки вільний вибір варіанту своєї поведінки (можливість самостійного вирішення питання щодо використання або невикористання того чи іншого права), але й заборону будь-кому примушувати особу до виконання нею дій, які вона має право не виконувати, а також заборону суду вчиняти дії, що виходять за межі встановлених законом повноважень суду і спрямовані на схиляння особи до виконання таких дій.
Іншими словами – форма зовнішнього волевиявлення відповідного учасника провадження має відповідати його внутрішній волі. Якщо висловлене чи іншим чином об`єктивоване волевиявлення не відповідає внутрішній волі особи внаслідок якихось неправомірних дій або ж унаслідок дій щодо її схиляння з боку суду, що призвело юридично значущої помилки в усвідомленні наслідків вибраного варіанту поведінки, то таке волевиявлення не можна вважати вільним.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду захисником ОСОБА_11 було подано апеляційну скаргу, в якій він просив вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК та виправдати. Зокрема, захисник зазначав, що ОСОБА_6 діяв у стані необхідної оборони, захищаючись від протиправної поведінки потерпілого.
Під час апеляційного розгляду від адвоката ОСОБА_11 надійшло повідомлення про те, що договір про надання правової допомоги, укладений між ним і ОСОБА_6 припинив свою дію, й адвокат просив розгляд справи провести за його відсутності (т. 3, а.п. 116).
Водночас обвинувачений ОСОБА_6 подав до апеляційного суду клопотання про врахування часу перебування його на обліку в Царичанському районному центрі органу пробації та про зарахування строку попереднього ув`язнення.
У судовому засіданні апеляційного суду, як слідує з аудіозапису, клопотання обвинуваченого було оголошено захисником ОСОБА_7 .
Однак, з приводу цього клопотання головуючим не було з`ясовано думку учасників судового провадження та воно взагалі залишилося не вирішеним. 
Натомість, у формі навідного питання до ОСОБА_6 судом фактично було ініційовано та без надання часу для обмірковування поставлено на обговорення питання про відмову від апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , хоча жодних даних про те, що цей захисник чи обвинувачений мали намір відмовитися від вказаної апеляційної скарги в апеляційному суді, не було. 
При цьому апеляційний суд не з`ясував у ОСОБА_6 , чи є добровільною його заява про відмову від апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 та чи розуміє він наслідки такої відмови, про що правильно зазначають у касаційних скаргах засуджений та його захисник.
У подальшому суд апеляційної інстанції прийняв відмову обвинуваченого ОСОБА_6 від апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , а відтак апеляційний розгляд здійснювався лише за апеляційною скаргою прокурора, в якій ставилося питання про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок неправильного застосування ст. 75 КК.
Однак, за вказаних обставин виникають обґрунтовані сумніви у тому, що обвинувачений ОСОБА_6 з власної волі, усвідомлено та розуміючи правові наслідки, висловив позицію щодо відмови від апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 .
Наведене, на думку колегії суддів, вказує на порушення апеляційним судом нормативних приписів, які є складовими засад змагальності та диспозитивності кримінального провадження (ч. 6 ст. 22, ч. 1 і ч. 3 ст. 26 КПК).
Недотримання ж цих засадничих положень доводить істотність порушення вимог кримінального процесуального закону та наявність підстав для скасування судового рішення. 
Отже, вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст.  438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3