КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
_________________________
 
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
справа № 759/5141/18                                                Головуючий у 1-й інстанції суддя: Шум Л.М.
 
28 січня 2019 року                                                                                                          м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :
судді-доповідача - Саліхова В.В.
суддів: Шахової О.В., Вербової І.М.,
секретаря судового засідання: Дячук І.М.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 18 вересня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа: Святошинський районний відділ державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Київ про визнання дій протиправними та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ПАТ КБ «ПриватБанк», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та просила визнати протиправним дії приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. по вчиненню 04.05.2016 виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №3544 від 04.05.2016 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № б/н від 16.07.2010 у розмірі 84 078,76 грн. на користь ПАТ КБ «ПриватБанк». Визнати зазначений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. Стягнути з ПАТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 704 грн. 80 коп.
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 18 вересня 2019 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним дії приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. по вчиненню 04.05.2016 виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №3544 від 04.05.2016 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №б/н від 16.07.2010 у розмірі 84 078,76 грн. на користь ПАТ КБ «ПриватБанк». Визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 04.05.2016 зареєстрованого в реєстрі за №3544 від 04.05.2016 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №б/н від 16.07.2010 у розмірі 84 078,76 грн. на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» таким, що не підлягає виконанню.
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/2396/2020	
Стягнуто з ПАТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 704,80 грн. 
В апеляційній скарзі АТ КБ «ПриватБанк» просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Посилається на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
В обґрунтування своїх доводів вказує, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності нотаріус не зобов`язаний. Звертає увагу, що ОСОБА_1 не заперечує факту наявності заборгованості, а не погоджується лише з її розміром.
Вказує, що договір, на підставі якого вчинений виконавчий напис, був укладений на невизначений строк, тому в кредитора виникло право вимагати виконання обов`язків боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь-який час, та це право виникає в нього кожного наступного дня протягом дії договору. Зазначає, що пред`явлення позову до нотаріуса як до належного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову до нього.
У відзиві на апеляційну скаргу приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. Зазначає, що залучення останньої як відповідача суперечить законодавству. Вказує, що вчинення виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
У судовому засіданні представник  ОСОБА_1 - ОСОБА_2 заперечувала проти апеляційної скарги, просила залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.
Інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про час та місце слухання справи, про причини неявки суд не повідомили.
У рішенні ЄСПЛ від 03.04.2008 № 3236/03, § 41«Пономарьов проти України» суд вказав, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. 
Крім того, як наголошує у своїх рішеннях Європейський суд, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
На підставі викладеного, та враховуючи вимоги ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності інших учасників процесу 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що остання не підлягає задоволенню.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем відповідно до ст. 81 ЦПК України доведено ті обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, на момент вчинення виконавчого напису були відсутні документи на підтвердження безспірності вимог банку.
З таким висновком суду погоджується колегія суддів, враховуючи наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається із матеріалів справи, що  ОСОБА_1 звернулася до ПАТ КБ «ПриватБанк» з метою отримання банківських послуг, у зв`язку з чим підписала заяву № б/н від 16.07.2010, згідно якої отримала кредит у вигляді встановленого кредиту на кредитну картку зі сплатою відсотків за користування кредитом з кінцевим терміном повернення, що відповідає строку дії картки.
Позивач підтвердила свою згоду на те, що підписана заява разом з пам`яткою клієнта, умовами та правилами надання банківських послуг, а також тарифами банку, складає між нею та банком договір, про надання банківських послуг, що підтверджується підписом у заяві (а. с. 52).
Відповідно до розрахунку заборгованості, станом на 07.04.2016 за вказаним договором утворилась заборгованість в розмірі 82 878, 76 грн., яка складається із залишку заборгованості за кредитом - 25 160,00 грн., залишку заборгованості за відсотками - 52 395,96 грн., пені та комісії - 900,00 грн., штрафу - 3 922,80 грн. (а. с. 54-57).
04.05.2016 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. видано виконавчий напис, яким запропоновано стягнути грошові кошти у сумі 84 078,76 грн. з ОСОБА_1 , що є боргом за кредитним договором №б/н від 16.07.2010, укладеного з ПАТ КБ «ПриватБанк». 
Розмір заборгованості складається з боргу за договором в сумі 82 378,76 грн. та витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису. Строк, за який провадиться стягнення - з 16.07.2010 по 07.04.2016 (а. с. 44).
07.07.2016 головним державним виконавцем Святошинського районного відділу ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві при примусовому виконанні виконавчого напису №3544 від 04.05.2016 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (а. с. 11).
03.10.2016 головним державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого листа стягувачеві через відсутність у боржника майна (а. с. 35-37).
Вказані дії приватного нотаріуса по винесенню виконавчого напису позивач вважає протиправними, вчиненими без належних правових підстав, з огляду на те, що останнім не було перевірено факту безспірності заборгованості, не встановлено строку позовної давності щодо вимог банку. З оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що заборгованість виникла з 16.07.2010, а із заявою про вчинення напису банк звернувся у 2016 році, тобто після спливу трирічного строку із дня виникнення права вимоги. У наданих нотаріусу документів відсутній кредитний договір від 16.07.2010, лише надано заяву з анкетними даними про відкриття рахунку, кредитного договору як такого, не існує. Крім того, у вказаній заяві відсутній розмір кредитного ліміту, строк дії, розмір відсотків, порядок погашення, строки позовної давності. Виконавчим написом з позивача стягнуто штраф та пеню, тобто застосовано подвійну відповідальність та стягнуто комісію, що є незаконним та суперечить чинному законодавству. Також оскаржуваний напис не містить обов`язкового реквізиту як місце роботи, що є грубим порушенням. 
Враховуючи вищевикладене, позивач звернулась до суду із відповідним позовом.
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом.
Порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч. 1 ст. 39 цього закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5.
Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Гл. 14 Закону України «Про нотаріат» та гл. 16 розд. ІІ порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів.
У ст. 88 даного Закону визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.
Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл. 16 розд. ІІ порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з пп.2.1 п.2 гл.16 розд. ІІ порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування й місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата й місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають стосунок до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (пп.2.2 п.2 гл.16 розд. ІІ порядку).
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (пп. 2.3 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку).
Крім того, у пп. 3.2, 3.5 п.3 гл.16 розд. ІІ порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМ від 29.06.99 №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному переліку. Цей перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами, ніж ті, які зазначені в законі «Про нотаріат» і Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.
У ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус проводить свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, по захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений у пп. 2.3 п.2 гл.16 розд. ІІ порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Зазначене викладене в Постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року (справа №201/11696/16-ц) та від 14 серпня 2019 року (справа №569/8884/17).
Матеріали справи свідчать, що 04.05.2016 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. видано виконавчий напис, яким запропоновано стягнути грошові кошти у сумі 84 078,76 грн. з ОСОБА_1 , що є боргом за кредитним договором №б/н від 16.07.2010, укладеного з ПАТ КБ «ПриватБанк». 
Розмір заборгованості складається з боргу за договором в сумі 82 378,76 грн. та витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису. Строк, за який провадиться стягнення - з 16.07.2010 по 07.04.2016 (а. с. 44).
Заборгованість в розмірі 82 878, 76 грн. складається із залишку заборгованості за кредитом - 25 160,00 грн., залишку заборгованості за відсотками - 52 395,96 грн., пені та комісії - 900,00 грн., штрафу - 3 922,80 грн. (а. с. 54-57).
Встановлено, що вказана сума заборгованості не є безспірною, оскільки з позивача стягнуто штраф та пеню, що є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення - строків виконання грошових зобов`язань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення. 
До складу заборгованості включено комісію, яка не є послугою зі споживчого кредитування у розумінні Закону України «Про захист прав споживачів», а тому обов`язок боржника сплачувати щомісячну комісію за управління кредитом є незаконним. 
Також встановленню підлягає дотримання банком вимог щодо позовної давності при вчиненні даного виду правочину.
Враховуючи вищевикладене та встановлення судом першої інстанції, що на момент вчинення виконавчого напису були відсутні документи на підтвердження безспірності вимог банку, колегія суддів вважає висновки районного суду про задоволення позовних вимог правильними.
Доводи апеляційної скарги про те, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності нотаріус не зобов`язаний, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції. 
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.
Для правильного застосування положень ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_1 не заперечує факту наявності заборгованості, а не погоджується лише з її розміром не спростовують висновки суду, а лише підтверджують наявність спору щодо заборгованості боржника.
За наведеного, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи своє рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Враховуючи наведені обставини та вимоги ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 367-368, 371, 374-375, 381-384, 389-390 ЦПК України, суд -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» залишити без задоволення.
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 18 вересня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції.
 
Повний текст постанови складено 29.01.2020.
 
Головуючий:                                                                                   В.В. Саліхов

Судді:                                                                                               І.М. Вербова

                                                                                                                      О.В. Шахова