Постанова
іменем України
 
19 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 357/15368/18
провадження № 51-5017км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110030004354 , за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, останній раз 31 липня 2018 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 
ст. 185 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді 150 годин громадських робіт. 
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 серпня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Згідно з вироком суду 09 листопада 2018 року приблизно о 22:40, ОСОБА_6 знаходячись на зупинці транспортного засобу по вул. Калініна в м. Біла Церква Київської області, повторно незаконно придбав наркотичний засіб – метадон. В подальшому, о 23:13 поруч із буд.   АДРЕСА_2 під час його особистого обшуку ОСОБА_6 працівниками поліції у лівій зовнішній кишені його куртки було виявлено та вилучено чотири згортки із фольги з вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон, загальною масою 1,185 г, яку ОСОБА_6 , незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 серпня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок – без змін.
Вимоги і узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування закону України
про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. На думку прокурора, положення ст. 75 КК щодо ОСОБА_6 застосовані неправильно, призначене йому покарання є явно несправедливим через м`якість. Вказує, що суд апеляційної інстанції, всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) відповідним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав та  необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі, просив скаргу задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину,
за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 309 ККу касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні і достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, й навести мотиви на їх задоволення чи спростування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, 
не погодившись із ухваленим вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій навів доводи щодо м`якості призначеного покарання та виклав вимогу про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.
Апеляційний суд погодився з рішенням районного суду в частині призначеного 
 ОСОБА_6 покарання із застосуванням до нього ст. 75 КК та вказав про правильність і справедливість виду й розміру цього покарання, однак аргументів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування 
ст. 75 КК судом апеляційної інстанції воскарженому рішенні апеляційний суд не навів.
Як визначено в ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження
для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням 
є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість 
її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується
на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.
Визнаючи правильним висновок суду першої інстанції про застосування ст. 75 КК, апеляційний суд погодився з мотивами суду першої інстанції який врахував позицію обвинуваченого, висловлену ним в судовому засіданні стосовно того, що він більше в майбутньому злочини вчиняти не буде, зробив належні висновки та став на шлях виправлення. Крім того, судом враховано, що ОСОБА_6 працевлаштований неофіційно, має постійне місце проживання, а також його соціальні та родинні зв`язки.
Натомість, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи
апеляційної скарги прокурора, щодо попередніх судимостей ОСОБА_6 , зокрема те, що дві судимості не погашені. При цьому, суд апеляційної інстанції повною мірою не зважив на те, що ОСОБА_6 , є особою, яка перебуває під профілактичним наглядом лікаря нарколога з приводу вживання наркотичного засобу зі шкідливими наслідками з 2018 року. Крім того, суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на зміст досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, відповідно до якої у обвинуваченого наявний високий рівень ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення, середній рівень небезпеки для суспільства, тому його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку. 
Також, суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, посилаючись на позицію обвинуваченого про рішучий намір стати на шлях виправлення, належним чином не зважив на те, що 31 жовтня 2018 року до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області скеровано обвинувальний акт, щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК. Проте, через 9 днів після направлення обвинувального акту до суду, будучи особою неодноразово засудженою та маючи незняті та непогашені судимості, 09 листопада 2018 року ОСОБА_6 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК. 
Вказані обставини, що ставлять під сумнів рішучість ОСОБА_6 стати на шлях виправлення, суд апеляційної інстанції не врахував та не навів належних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами, викладеними 
у касаційній скарзі прокурора, щодо неналежної вмотивованості рішення апеляційного суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. 
В той же час, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість є безпідставними.
Суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 міру примусу врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного, зокрема те, що він є особою раніше судимою, неодружений, має на утриманні малолітню дитину не перебуває на обліку у лікаря психіатра та перебуває  під профілактичним наглядом лікаря нарколога, його характеристику за місцем проживання. Крім того, суд врахував обставину,
яка пом`якшує покарання – щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують. Також суд зважив на висновок органу пробації, викладений у досудовій доповіді про обвинуваченого, відповідно до якого наявний високий рівень ймовірності вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Врахувавши наведене вище, суд призначив покарання за злочин, передбачений ч. 2 
ст. 309 КК, у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Санкцією ч. 2 ст. 309 КК встановлено, що за вчинення цього злочину може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Покарання судом має призначатися того виду і розміру, що є необхідним і достатнім для досягнення його цілей, визначених в ст. 50 КК. При цьому, більш суворе покарання має призначатися за умови неможливості досягти його цілей шляхом призначення менш суворого покарання.
Покарання призначене ОСОБА_6 вказаним нормам закону відповідає в повному обсязі та його не можна вважати явно несправедливим через його м`якість.
Колегія суддів, переглянувши оскаржену ухвалу в межах касаційної скарги, з урахуванням вищевикладеного не може вважати її законною та обґрунтованою через порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК та вважає, що вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
За умови наявності тих самих даних про особу та обставин, що впливають на призначення покарання, призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК, не є явно несправедливим через м`якість, оскільки відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винуватого, а звільнення засудженого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та не зможе запобігти вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає
Судді
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3