ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 р.	Справа № 520/6943/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Донець Л.О.,
Суддів: Бенедик А.П. ,  Гуцала М.І. ,
за участю секретаря судового засідання Соколової О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 (головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О., повний текст складено 04.12.2019) по справі                       № 520/6943/19
за позовом  ОСОБА_2 
до Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області, третя            особа -   ОСОБА_1 ,      
про визнання протиправними та скасування постанов,
ВСТАНОВИВ:
12.07.2019, ОСОБА_2 (далі - позивач) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом  до Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах  міста Харків Головного територіального управління  юстиції у Харківській  області (далі - відповідач),  третя особа - ОСОБА_1 (далі - апелянт),   в якому просить про визнання протиправними та скасування постанов старшого державного виконавця  відповідача, які  прийняті  під час примусового виконання виконавчого провадження №55967611 про накладення на позивача штрафів від 13.06.2019; від 20.06.2019;  від 20.06.2019; від 26.06.2019.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 у справі №520/6943/19  позов задоволено.
Визнані протиправними та скасовані постанови старшого державного виконавця  відповідача, які  прийняті  під час примусового виконання виконавчого провадження №55967611 про накладення на позивача штрафів від 13.06.2019; від 20.06.2019;  від 20.06.2019; від 26.06.2019.
Апелянт, не  погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу в якій  просить скасувати  рішення   суду першої інстанції.
В   обґрунтування вимог  апеляційної скарги посилається на  невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи,  порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції вважає, що  апеляційна  скарга    апелянта       підлягає частковому  задоволенню,  з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що    судовим рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 17.01.2018 по справі №635/ 402/17 зобов`язано позивача усунути перешкоди у спілкуванні  апелянта з донькою - ОСОБА_3 , та участі у її вихованні. Встановлений  порядок участі апелянта у вихованні та спілкування з малолітньою донькою, визначивши час з відвідуванням місця проживання батька без присутності матері:  перша, третя субота та друга, четверта неділя  місяця з 10.00 годин  до 18.00 годин, щосереди з 18.00 годин до 20.00 годин, три тижні під час літніх канікул, 1/2  частини зимових канікул, за згодою дитини.
13.03.2018  постановою відповідача відкрито виконавче провадження ВП №55967611 про виконання судового рішення від 17.01.2018 у справі №635/402/17.
04.10.2018   постановою відповідача на  позивача  накладений штраф за невиконання боржником судового рішення від 17.01.2018  ВП №55967611 в межах побачення дитини з батьком - 26.09.2018 у розмірі 1700,00 грн.
09.10.2018 постановою відповідача на позивача накладений штраф за невиконання боржником судового рішення  від 11.10.2018 ВП№55967611 за повторно невиконання  судового рішення без поважних причин у розмірі 3 400,00 грн.
13.06.2019   постановою відповідача на позивача накладений штраф  у розмірі 3 400,00 грн за невиконання судового рішення без поважних причин під час здійснення  примусового виконання судового рішення про побачення дитини з батьком, про що складений акт  від 12.06.2019 о 18.10 годині.
20.06.2019 прийняті дві постанови про накладення штрафу   у розмірі 3400 грн за невиконання судового рішення без поважних причин під час здійснення  примусового виконання судового рішення про побачення дитини з батьком, про що складені акти  від 15.06.2019; від 20.06.2019.
26.06.2019 постановою відповідача на позивача накладений штраф  у розмірі 3 400,00 грн за невиконання судового рішення без поважних причин під час здійснення  примусового виконання судового рішення про побачення дитини з батьком, про що складений акт  від 23.06.2019                         о 10.30 годині.
Суд першої інстанції,  під час  задоволення  позову та скасування постанов відповідача від  13.06.2019; від 20.06.2019;  від 20.06.2019; від 26.06.2019, дійшов до висновку про те, що за приписами  статтей  64-1, 75  Закону України «Про виконавче провадження» відповідач наділений правом накладення штрафу за невиконання судового рішення,  та в разі повторного невиконання того ж судового рішення виносить  постанову про накладення штрафу  в подвійному розмірі, після чого вчиняє ряд інших заходів, спрямованих  на примусове виконання відповідного судового рішення, відокремлених  від накладення на боржника штрафу. При цьому  стаття не надає державному виконавцю  право в разі  невиконання рішення суду виносити у відношенні  боржника  необмежену кількість постанов про накладення на нього штрафу.
Крім цього, суд першої інстанції  зазначив про те, що   оскаржувані постанови прийняті з порушенням процедури їх складання,  та підстави за яких позивач не виконала судове рішення є поважними.
Колегія суддів частково  погоджується з  такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного. 
Стаття 63 Закону України «Про виконавче провадження» каже, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
У відповідності до ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.
У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.
Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.
Згідно зі ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на боржника - юридичну особу - 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання.
У разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.
За  обставинами справи,  підставою для прийняття оскаржуваних постанов стали акти, а саме:   складений  апелянтом особисто -  15.06.2019  о 10.20 годині; складений державним виконавцем  -  20.06.2019 на підставі  акту апелянта - 19.06.2019  про невиконання судового рішення о 18.20 годині, та  такий що містить  невмотивоване внесення відмітки дати невиконання рішення суду - 19.06.2019;  складений  апелянтом -  23.06.2019 о 10.30 годині.
З огляду на недотримання відповідачем приписів ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження»  щодо складання особисто виконавцем даних актів, колегія суддів погоджується з порушенням процедури прийняття оскаржуваних постанов від 20.06.2019 та 26.06.2019.
Аналізуючі дії відповідача здійснені на виконання приписів ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, накладення на позивача штрафів, постановами від 04.10.2018 та 10.10.2018,  направлення подання про притягнення позивача до кримінальної відповідальності  від 16.10.2018 №56471 (том 2 аркуш справи 36);  та  внесення інформації до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні за номером №12018220510002796  про невиконання позивачем судового рішення (том2 аркуші справи 38, 39);  прийняття постанови  про тимчасове обмеження керування транспортним засобом  (том 2 аркуш справи 40);  направлення запиту  про перетин кордону України позивачем від 17.10.2018 №56048 (том 2 аркуш справи 42);  внесення інформації до Єдиного реєстру боржників  про  позивача (том 2 аркуші справи 45-52),   колегія суддів дійшла до висновку  про те, що відповідачем  застосовані, передбачені чинним законодавством важелі впливу на позивача задля виконання нею судового рішення.
Накладення штрафів за кожен раз невиконання судового рішення   відповідач обумовлює правилами статті 9 розділу IХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом  Міністерства  юстиції України від 02.04.2012 №512/5.
У відповідності до ст. 9 розділу ІХ даної Інструкції у разі невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною третьою статті 64-1 Закону.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною четвертою статті 64-1 Закону.
При кожному наступному невиконанні боржником зазначеного рішення державний виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною четвертою статті 64-1 Закону.
З огляду на зміст даної норми, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те,що  її зміст не відповідає  змісту статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», яка  має вищу  юридичну силу, тому має бути  застосована судом  відповідно до ст.7 КАС України.
Частина 3 ст. 7 КАС України передбачає, що у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
В своїй апеляційній скарзі  апелянт каже про здійснення державної реєстрації  Міністерством юстиції  Інструкції  з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом  від 02.04.2012 №512/5,як на підставу для належного застосування її відповідачем.
Колегія суддів, вважає що здійснення державної реєстрації нормативно-правового акту не змінює його юридичну силу в ієрархії  законів  та підзаконних актів.
Апелянт наполягає на неврахуванні судом першої інстанції    правової позиції Верховного суду, зокрема,  постанови Верховного суду від 12.02.2019  у справі №815/7227/16.
Колегія суддів, вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки  за змістом даної постанови Верховного суду  судове рішення за невиконання яких відбулось накладення штрафу є іншого характеру, аніж в даному спорі (встановлення побачення батька з дитиною), тому й застосування норм права інше.
Колегія суддів, вважає що  в даному випадку неможливо застосувати ст. 242 КАС України.
В своїй апеляційній скарзі  апелянт в якості доводів про належність  та допустимість  вказаних актів та можливість їх складання апелянтом як боржником у справі посилається на мотивувальну частину  ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2018 у справі                 № 635/402/17, провадження №4с/642/35/18.
У відповідності до ч.4  ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
За обставинами справи № 635/402/17, провадження №4с/642/35/18 оскаржувалась постанова  відповідача  від 28.08.2018 року  про відновлення провадження  у виконавчому провадженні №55967611, та судом першої інстанції надана оцінка  іншим актам  -  від 07.08 та 08.07.2018 року, тоді як в даній справі предметом оскарження є постанови відповідача про накладення штрафу та акти, складені - 15.06.2019, 20.06.2019, 23.06.2019.
Стаття 78 КАС України каже про виключення повторного доказування  при розгляді іншої справи  саме обставин, встановлених судом, а не застосування правової оцінки  наданим доказам висловленої судом першої інстанції.
Колегія суддів зауважує на те, що наведена в апеляційній скарзі ухвала  від 05.10.2018 у справі № 635/402/17, провадження №4с/642/35/18  прийнята судом першої інстанції, а не Верховним Судом, тому відсутні  підстави для  застосування правил ст.242 КАС України.
Частина 5 ст. 242 КАС України зазначає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Окрім цього, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що  відповідачем не враховані всі обставини під час прийняття оскаржуваних постанов, зокрема, лист   позивача від 05.06.2019 щодо зміни адреси дитини на час літніх канікул.
На посилання апеляційної скарги на те, що  судовим рішенням у справі №635/ 402/17 зафіксована конкретна адреса для виконання судового рішення, та  суд першої інстанції змінив зміст судового рішення, та схвалив поведінку боржника - позивача щодо невиконання судового рішення, зробивши висновок про поважність невиконання судового рішення та відсутність дитини на час побачень 15.06.2019, 20.06.2019, 23.06.2019 за встановленою судом адресою,  колегія суддів зауважує на таке.
За змістом заяви від 05.06.2019  позивача на адресу відповідача (том 1 аркуші справи 66-70),  та  копії фотографії  смс-повідомлення на телефонний номер  апелянта (том 1 аркуш справи 71),  зміна адреси помешкання дитини  обумовлювалась  находженням її на літніх канікулах у дідуся та бабусі.
У відповідності до  ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
На підставі ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
У справах щодо застосування суб`єктом владних повноважень чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, зменшення розміру заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою обов`язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями позивача чи його близьких осіб щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача.
За обставинами справи, відповідач як суб`єктом владних повноважень під час прийняття оскаржуваних постанов  мав дану заяву. Проте  оскаржувані постанови не містять  належної оцінки наданій заяві, та кажуть лише про невиконання рішення суду та складення актів судовим виконавцем.
За таким, колегія суддів, вважає, що відповідачем не дотримані принципи обґрунтованості (тобто  з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій);  пропорційності (зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) під час прийняття оскаржуваних постанов.
З огляду на це,  посилання  суду першої інстанції  на  наявність поважності невиконання судового рішення та  спростування апеляційної скарги  вказаних підстав як поважних, колегія суддів вважає необґрунтованими.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що   апелянт та відповідач задля досягнення мети належного  виконання судового рішення та з метою  дотримання інтересів дитини,  при наявності такої обставини, не скористались  своїм правом, наданим ст. 435 ЦПК України  та не звернулись  до  суду з заявою про   встановлення  чи зміни способу або порядку виконання судового рішення.
Звернення позивача до суду з такою заявою не передбачено цивільно-процесуальним  законодавством.
У відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 435 ЦПК України  за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.
Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблені  висновки, які не відповідають обставинам справи, тому судове рішення підлягає зміні з підстав та мотивів задоволення позову, а апеляційна скарга -  частковому задоволенню.
У відповідності до п.2 ч.1  ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 по справі                     № 520/6943/19 - змінити з підстав та мотивів задоволення позову.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		Л.О. Донець	
Судді	   	А.П. Бенедик    М.І. Гуцал