?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/1637/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В.,  Колос І.Б., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -    Діденко Н.О.,
відповідача -  Тацишина О.П.,
третьої особи - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна"; приватного підприємства "Науково - виробнича фірма "Діамант",
на рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2019 та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна"
до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -  приватне підприємство "Науково - виробнича фірма "Діамант"

У зв`язку з відпусткою судді Малашенкової Т.М. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 10.02.2020, який наявний в матеріалах справи.  

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" (далі - ТОВ "БПФ Україна", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  (далі - Відділення АМК, Комітет)  про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.12.2018 № 60/41-р/к у справі № 81/21-р-02-05-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
2. ТОВ "БПФ Україна" зазначає, що не вчиняло антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та просить скасувати рішення       №   60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 з підстав, визначених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». 
Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 23.07.2019 (суддя Бондаренко   Г.П.) в задоволенні позову відмовлено.  
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 (колегія суддів: Дідиченко М.А., Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.) рішення суду першої інстанції залишено без змін. 
Стислий виклад вимог касаційних скарг
5. ТОВ "БПФ Україна" у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2019 та постанову Північного  апеляційного господарського суду від 11.11.2019 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.  
6. Приватне підприємство "Науково - виробнича фірма "Діамант" (далі - ПП "НВФ "Діамант", третя особа) у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 скасувати та направити справу до суду апеляційної інстанції.  
Аргументи учасників справи 
Аргументи ТОВ "БПФ Україна", зазначені в касаційній скарзі
7. ТОВ "БПФ Україна" зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права, а саме положення статті 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 
8. Суди неправомірно відхилили висновок експерта, що призвело до неправильного застосування норм процесуального права, а саме статті 76,78, 79 ГПК України. 
9. Відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення не було встановлено самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасниками процедури закупівлі. 
10. Схожість в оформленні документів тендерних пропозицій позивача та ПП "НВФ "Діамант" пояснюється дотриманням критерію, який висувається до документації учасників щодо відповідності вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, що не може свідчити про узгодженість поведінки позивача та ПП "НВФ "Діамант". 
Аргументи ПП "НВФ "Діамант", зазначені в касаційній скарзі
11. У касаційній скарзі ПП "НВФ "Діамант" зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

12. Суд апеляційної інстанції не дотримався вимог господарського процесуального законодавства щодо належного повідомлення учасника справи- третьої особи,  чим не забезпечив можливість реалізувати надані законом права, оскільки розглянув справу за відсутності ПП "НВФ "Діамант". 
Аргументи інших учасників справи 
13. Відділення АМК подало відзив на касаційні скарги, в якому зазначило про безпідставність їх доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скарги - без задоволення. 
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій 
14. ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" брали участь у процедурі закупівлі "Капітальний ремонт навчального корпусу № 3 НУБіП України, м. Київ", яка проводилась Національним університетом біоресурсів і природокористування України у 2015 році (оголошення про проведення процедури закупівлі № 181075, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 17.08.2015 №   316) (далі - процедура закупівлі).

15. Відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів на торги було подано сім пропозицій від учасників, а саме: товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-БУД", приватного підприємства "НВФ "Діамант", товариства з обмеженою відповідальністю "БПФ Україна", товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АВТОРЕМБУДСЕРВІС", товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС", товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІ БУД", товариства з обмеженою відповідальністю "І.Б.К. Девелопмент".

16. Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів НУБіП Україна щодо вивчення пропозиції конкурсних торгів від 29.09.2015 № 04/05,      пропозиції конкурсних торгів      п`яти учасників, а саме товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-БУД", товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АВТОРЕМБУДСЕРВІС", товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС", товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІ БУД", товариства з обмеженою відповідальністю "І.Б.К. Девелопмент", були відхилені як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.

17. За результатом проведення оцінки (протокол від 30.09.2015 № 04/06) до процедури оцінки допущені пропозиції конкурсних торгів ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна". Оцінка їх пропозицій здійснювалася на основі єдиного критерію "Ціна". За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною пропозицією визнана була пропозиція позивача - ТОВ "Будівельно-проектна фірма Україна " на загальну суму - 13 799 448, 00 грн.

18. Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.12.2018 № 60/41-р/к у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дії ТОВ "БПФ Україна" та ПП "НВФ "Діамант" під час підготовки та участі у процедурі закупівлі були визнані порушеннями, передбаченими пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої  статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі, оскільки ТОВ "БПФ Україна" та ПП   "НВФ "Діамант" діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у процедурі закупівлі.

19. За відповідні порушення на позивача було накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн, що відображено в пункті 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення).

20. У вказаному рішенні відділення АМК встановлено наступне:

(20) Локальні кошториси Учасників, містять спільні помилки та особливості в написанні найменувань, кількості, робіт та витрат, які відсутні у Додатку № 1 "Технічні вимоги" Документації торгів (далі - Технічні вимоги). Так, наприклад:

- Учасники у своїх Локальних кошторисах (ПП "НВФ "Діамант", ТОВ "БПФ Україна" - Локальні кошториси № 2-1-1 пункт 15) однаково зазначили такий вид робіт як "Знімання дерев`яних підвіконних дощок в кам`яних будівлях". Разом з тим, у Замовника такий вид робіт відсутній;

- у Замовника найменування робіт "Бруси обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 100, 125 мм, II сорт" (пункт 24 Технічних вимог). Разом з тим, в Учасників замість "II сорт" однаково зазначено "III сорт" (ПП "НВФ "Діамант" - локальний кошторис № 2-1-1 пункт 25, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-2 пункт 8);

- Замовник зазначив такий вид робіт як "Розбирання дрібноблочних стін" (пункт 6 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість вказаних робіт однаково зазначили "Розбирання кам`яної кладки стін із бутового каменю" (ПП "НВФ "Діамант", ТОВ "БПФ Україна" - Локальні кошториси № 2-1-1 пункт 6);

- в пункті 228 Технічних вимог міститься таке найменування матеріалу як "Труби мідні до системи холодопостачання, діаметр 12,7 мм". Разом з тим, в Учасників замість слова "холодопостачання" однаково зазначено слово "хдлодопостачаннях" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис №2-1-1 пункту 224, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-11 пункт 21);

- у Замовника в пунктах 101-106 Технічних вимог зазначені такі матеріали як "Клапани вогнезатримуючі прямокутного перерізу з електроприводом" з різними маркуваннями. Разом з тим, в Учасників замість слова "електроприводом" однакове зазначено слово "електромприводом" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункти 101-106, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-6 пункти 8-13);

- Учасники у своїх Локальних кошторисах (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис    № 2-1-1 пункт 164, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-10 пункт 5) однаково зазначили розміри радіаторів з боковим підключенням Korado "(22x500x1200)". Тоді як у Замовника розміри радіаторів з боковим підключенням Korado - "(22x500x1000)" (пункт 168 Технічних вимог);

- у Замовника найменування матеріалу "Лічильники холодної води "Sensus" 620 QN 6.0 діаметр 32мм" (пункт 242 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість слова "діаметр" однаково зазначили слово "діаментр" (ПП "НВФ "Діамант" Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 242, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-14 пункт 2);

- в пункті 193 Технічних вимог визначено таке найменування матеріалу, як "Відводи під кутом 90 градусів (16x16)" у кількості 10 комплектів. Разом з тим, в Учасників замість 10 комплектів однаково зазначена кількість "3 шт" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 189, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис     № 2-1-10 пункт 30);

- Замовник зазначив таке найменування матеріалу як "Плити теплоізоляційні "Нобасил" 20мм" (пункт 143 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість товщини "20мм" однаково зазначили товщину "80мм" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 143, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-7 пункт 30);

(23) Розмір загальновиробничих витрат, трудомісткості в загальновиробничих витратах та заробітна плата в загальновиробничих витратах в Учасників в їх Локальних кошторисах однакові, а в поодиноких випадках відрізняються на коефіцієнти 0, 98, 1, 21, 1, 25;

(26) Відділенням було встановлено, що кошторисну документацію в програмі АВК, у тому числі розрахунок вартості робіт з капітального ремонту навчального корпусу   № 3 НУБіП для ПП "НВФ "Діамант" розробляло Товариство з обмеженою відповідальністю "АІТЕХНО", на підставі договору від 10.03.2014 № 3-П про надання послуг (далі - Договір № 3-П) [лист ПП "НВФ "Діамант" від 12.04.2017 № Д-40, вх. № 01-11-1084 від 14.04.2017].

(31) ПП "НВФ "Діамант", окрім Договору № 3-П, не надало документів, які б підтверджували фактичне надання послуг ТОВ "АІТЕХНО";

(34) За наявною у Відділенні інформацією, у період з 01.01.2015 по 01.03.2016 ПП "НВФ "Діамант" не перераховувало кошти ТОВ "АІТЕХНО";

(38) ТОВ "БПФ Україна" має у своєму розпорядженні програмний комплекс АВК - 5;

(41) Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 Додатку № 3 Документації торгів учасники процедури закупівлі повинні надати копії Балансу, Звіту про фінансові результати, Звіту про рух грошових коштів за попередній рік та останній звітній період поточного року, завірені підписом уповноваженої особи Учасника та його печаткою;

(42) ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали копії Балансів станом на 31.12.2014 та на 30.06.2015 та Звітів про фінансові результати за І півріччя 2015 року;

(43) За інформацією, наданою Державною податковою інспекцією у Дарницькому районі Головного управління ДФС у м. Києві (лист від 17.02.2017 № 2035/10/26-51-08-04-11, вх. № 01-08/514 від 20.02.2017) ПП "НВФ "Діамант" за період з 01.01.2015 по теперішній час (17.02.2017) подано податкову звітність засобами телекомунікаційного зв`язку з використанням e-mail: tov_35315215@ukr.net та IP адреси - 217.66.101.179;

(44) За результатами аналізу інформації, яка надана Державною податковою інспекцією у Києво-Святошинському районі Головного управління ДФС у Київській області (лист від 14.02.2017 № 429/9/10-13-09-10, вх. № 01-06-621 від 27.02.2017)    ТОВ "БПФ Україна" подавало фінансові звіти за 2014 рік та за І півріччя 2015 року з використанням e-mail: luba_bpfl@ukr.net та IP адреси - 217.66.101.179;

(47) Листом від 19.04.2017 № 1904001 (вх. № 01-11-1157 від 24.04.2017) ТОВ "АЙ-ЛІНК" повідомило, що ІР адреса 217.66.101.179 використовується ТОВ "БПФ Україна" з 12.11.2013 по теперішній час згідно з договором №121113-1;

(50) За результатами аналізу інформації, наданої Банком (лист від 10.07.2017 № 81-15-9/4586-БТ, вх. № 01-08-105-К від 14.07.2017), Відділенням встановлено, що між ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" протягом 2015 року, зокрема й у період проведення процедури закупівлі, існували сталі господарські відносини, які полягали у виконанні ремонтно-будівельних робіт, послуг з оренди станків, купівлі/продажу будівельних матеріалів та виготовлення металопластикових вікон;

(53) Листом від 12.04.2017 № Д-40 (вх. № 01-11-1084 від 14.04.2017) ПП "НВФ "Діамант" надало інформацію про всі номери телефонів, що належать (належали), використовуються (використовувались) підприємством під час здійснення господарської діяльності у 2015-2016 роках, зокрема: (044) 209-36-79;

(54) Разом з тим, у своєму листі ПП "НВФ "Діамант" надало, зокрема копію договору про співробітництво від 01.08.2015 № 59-07/7, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнес-Центр в Дарницькому районі м. Києва", в якому у реквізитах Підприємства зазначений інший номер телефону - (044) 258-99-06;

(55) За інформацією, наданою ТОВ "БПФ Україна" (лист від 24.04.2017 № 185/17, вх. № 01-11-1206 від 27.04.2017), номер телефону (044) 258-99-06 - засіб зв`язку товариства;

(59) Форми "Пропозиція конкурсних торгів" ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" схожі між собою за способом оформлення, зокрема: назва документа "ПРОПОЗИЦІЯ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ" взята в лапки, одна з яких однаково не виділена напівжирним шрифтом, тоді як у Замовника всі лапки виділені напівжирним шрифтом - "ПРОПОЗИЦІЯ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ"; у другому стовпчику таблиці "Валюта пропоз." скорочення слова "гривня" однаково розташоване з різними відступами від лівої межі клітини; у шостому стовпчику таблиці "Сума з ПДВ*" в Учасників однаково зазначено по центру знак "X", тоді як у Замовника знак "X" вказано без відступу від лівої межі клітини; однаково зазначено умови оплати: "відтермінування платежу - 30...днів", тоді як у Замовника в істотних умовах договору (пункт 2 розділ 6 Документації торгів) зазначено, що "Замовник оплачує Підряднику виконані Роботи протягом 10 (десяти) банківських днів після підписання Сторонами актів приймання-здачі виконаних робіт". У Документах торгів відсутня умова щодо відтермінування платежу на 30 днів.

(60) В той же час, ТОВ "Сіті Буд", ТОВ "І.Б.К. Девелопмент", ТОВ "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС", ТОВ "СМАРТ-БУД" у своїх формах "Пропозиція конкурсних торгів" зазначили такі умови оплати: "згідно істотних умов договору" та "відповідно до договору". Крім цього, форми "Пропозиція конкурсних торгів" вказаних учасників не мають спільних з ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" особливостей в оформленні;

(62) ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які не вимагались Документацією торгів, а саме листи про одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів (далі - Інформаційний лист), які схожі між собою за способом оформлення, зокрема: синтаксис речень та пунктуація абсолютно однакові, за винятком назви Учасника та слова "гарантує" у ПП "НВФ "Діамант" та "підтверджує" у ТОВ "БПФ Україна".

21. Отже, відповідачем у справі зазначено 62 співпадіння в оформленні тендерної документації позивача та третьої особи, помилки, зазначення назв, тощо, які мали спільні риси.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА
Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-ІІІ
22. Стаття 1
Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

23. Абзац перший частини першої статті 5
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

24. Частина перша статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

25. Пункт 4 частини другої статті 6 
Узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

26. Пункт 1 статті 50
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

27. Частина друга статті 52
За порушення, передбачені пунктом 1, 2 та 4 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

28. Частина перша статті 59 
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 №3659-ХІІ

29. Пункт 1 частини першої статті 7 
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

30. Частина перша статті 19
Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII 

31. Частина перша статті 73
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

32. Стаття 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

33. Стаття 86
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

34. Частина друга статті 300
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

35. Пункт 1 частини першої статті 308
Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
36. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення  відділення АМК України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18, яким встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.
37. Суди попередніх інстанцій, з`ясувавши: наявність обставин, які надавали відділенню АМК можливість дійти висновку про узгодження позивачем та третьою особою дій під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі; що поведінка названих суб`єктів господарювання за своєю суттю зумовлювала відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки і призвела до заміни конкуренції на координацію їхньої поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів; що наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях Позивача складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті      50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону; відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання рішення АМК недійсним, - дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.       

38. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами під час підготовки документації для участі у торгах, а докази такого спотворення відділенням АМК викладено в рішенні від 04.12.2018 № 60/41-р/к.

39.  Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як      антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону); а в даному разі негативним наслідком є, власне, спотворення результатів проведення замовником торгів через погодження поведінки їх учасників, що викривлює та нівелює економічну конкуренцію.

40. Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують. 

41. Натомість, інші аргументи касаційної скарги, усі разом і кожний зокрема, стосуються питань, пов`язаних або із встановленими обставинами справи, або з оцінкою доказів у ній (чи того й іншого разом). Критична оцінка судами попередніх інстанцій висновку експерта від 07.05.2019 №384/05/2019 не може бути перевірена й спростована судом касаційної інстанції з урахуванням того, що відповідний висновок, за змістом статті 104 ГПК України, є доказом зі справи. Згідно з частиною другою статті 300 названого Кодексу суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

42. Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

43. Наведене знаходить підтвердження за практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якою, зокрема,    принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicate, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Відхід від цього порядку можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі і непереборні обставини (рішення зі справ "Понамарьов проти України", заява          № 3236/03; "Христов проти України", заява № 24465/04; "Устименко проти України", заява № 32053/13; "Желтяков проти України, заява № 4994/04).

44. Аргументи ПП "НВФ "Діамант" про те, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог господарського процесуального законодавства щодо належного повідомлення учасника справи - третьої особи,  чим не забезпечив можливість реалізувати надані законом права, оскільки розглянув справу за його відсутності відхиляються судом, враховуючи позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. З матеріалів справи, вбачається, що директор ПП "НВФ "Діамант" Студзінський В.Л. був присутній у судовому засіданні в суді першої інстанції - 25.06.2019, а тому ПП "НВФ "Діамант" було обізнане про дане судове провадження.
45. Водночас Суд зазначає, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. 
46. За даними Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалу про відкриття апеляційного провадження оприлюднено 17.09.2019, зазначену ухвалу надіслано сторонам поштою, що підтверджується штампом відправки судових рішень на зворотному боці останнього аркуша ухвали. Тобто, судом апеляційної інстанції вчинені дії з належного повідомлення третьої особи про розгляд справи. Крім того, ухвалою про відкладення розгляду справи від 09.10.2019 явка сторін не визнавалась обов`язковою.
47. Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 вказаної Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (Рішення у справі "Рябих проти Росії").
48. За таких обставин касаційний суд не вбачає порушення судом першої інстанції та апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права при здійсненні ними розгляду справи.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
49. ТОВ "БПФ Україна" та ПП "НВФ "Діамант" не спростували висновків суду першої інстанції та апеляційного господарського суду, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови, та не довели неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених у справі судових рішень.
50. З огляду на зазначене касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову - без змін як такі, що відповідають вимогам чинного законодавства.
Судові витрати
51. Понесені ТОВ "БПФ Україна" та ПП "НВФ "Діамант"    у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на зазначених учасників справи, оскільки їх касаційні скарги залишаються без задоволення.
Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, 
ПОСТАНОВИВ:
1. Рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 у справі №   910/1637/19 залишити без змін, а касаційні скарги  товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" та приватного підприємства "Науково - виробнича фірма "Діамант" - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    І. Булгакова  

Суддя                                                                                                    І. Колос