КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
            
справа №752/23925/19                                                                        головуючий у суді І інстанції: Хоменко В.С.
провадження №22-ц/824/4615/2020                                                  головуючий у суді ІІ інстанції: Сушко Л.П.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
25 лютого 2020 року                                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
Головуючого судді:                                                  Сушко Л.П.,
суддів:                                                           Гуля В.В., Сліпченка О.І., 
секретар судового засідання:                                   Спеней О.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києвавід 29 листопада 2019 року у справі за поданням Голосіївського районного відділу Державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, стягувач: АБ «Укргазбанк», боржник: ОСОБА_1 про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У листопаді 2019 року Голосіївський районний відділ Державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .. В обґрунтування зазначив, що  ОСОБА_1  ухиляється від виконання своїх зобов`язань за рішенням Оболонського районного суду м. Києва № 2-2368 від 31.07.2006 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АКБ «Київ» заборгованості за кредитним договором в сумі 1008288,00 грн., 527030,98 грн. несплачених процентів, 254862,95 грн. пені та витрат, пов`язаних із розглядом справи, в розмірі 1730,00 грн., а всього - 1790181,93 грн.,а також безрезультатністю вжитих заходів виконавчого провадження до виконання.
Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києвавід 29 листопада 2019 року задоволено подання Голосіївського районного відділу Державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, стягувач: АБ «Укргазбанк», боржник: ОСОБА_1 про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.
Встановлено тимчасове обмеження ОСОБА_1  у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа на строк до виконання зобов`язань за рішенням Оболонського районного суду м. Києва № 2-2368 від 31.07.2006 року про стягнення з ОСОБА_1  на користь АКБ «Київ» заборгованості за кредитним договором в сумі 1 008 288,00 грн., 527 030,98 грн. несплачених процентів, 254 862,95 грн. пені та витрат, пов`язаних із розглядом справи, в розмірі 1 730,00 грн., а всього - 1 790 181,93 грн., що виконується у виконавчому провадженні № 40364593 щодо примусового виконання виконавчого листа Оболонського районного суду м. Києва № 2-2368 від 31.10.2006 року про стягнення з ОСОБА_1  на користь АКБ «Київ» заборгованості за кредитним договором в сумі 1 008 288,00 грн., 527 030,98 грн. несплачених процентів, 254 862,95 грн. пені та витрат, пов`язаних із розглядом справи, в розмірі 1 730,00 грн., а всього - 1 790 181,93 грн., до моменту виконання ним своїх зобов`язань.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволенні подання. Вказує, що оскаржувана ухвала постановлена на недостовірних твердженнях, оскільки суд першої інстанції не витребував від Голосіївського РВ ДВС ГТУЮ у м. Києві  достатніх доказів про належне повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження, про виклики на певну дату для з`ясування причин несплати боргу та інше. Звертає увагу суду, що він не ухиляється від виконання рішення суду та виконує його, оскільки з його пенсії здійснюються відрахування.  
Голосіївський районний відділ Державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві та АБ «Укргазбанк»відзиви на апеляційну скаргу не надали.
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Постановляючи ухвалу про задоволення подання, суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки тим, що на виконані державної виконавчої служби тривалий час, більше 10 років перебуває виконавчий лист про стягнення коштів, з матеріалів справи  вбачається факт ухилення боржником ОСОБА_1 виконання рішення суд від 31.10.2006 року. Також в матеріалах справи відсутні докази, котрі унеможливлюють виконання судового рішення, а саме, що боржник ОСОБА_1 перебуває у тривалому відрядженні або має важку хворобу.
 Відповідно до частин 1-5 статі 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. 
Відповідно до ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб. 
Відповідно до ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. 
Відповідно до ст. ст. 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Відповідно до п.5 ч.1, 2 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань. При цьому паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, або в разі використання паспорта для вчинення злочину, або виявлення у ньому підробки, а також у випадках припинення громадянства України. Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.
Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Відповідно до ч.3 ст.441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
У справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга 
N 66485/01, §§ 78 - 82).
 Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordov. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlikv. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).
Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик проти Угорщини», 
§ 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 р. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвені ДеМейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere 
v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...».
Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань.
Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені саме за ухилення від виконання зобов`язань, а не за наявність факту їх невиконання.
При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Отже, наявність самого лише невиконаного зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Факт ухилення боржника має підтверджуватись сукупністю належних доказів, які державний виконавець повинен надати до суду.
Встановлено, що рішеннямОболонського районного суду м. Києва № 2-2368 від 31.07.2006 року стягнутозОСОБА_1  на користь АКБ «Київ» заборгованості за кредитним договором в сумі 1008288,00 грн., 527030,98 грн. несплачених процентів, 254862,95 грн. пені та витрат, пов`язаних із розглядом справи, в розмірі 1730,00 грн., а всього - 1790181,93 грн..
На виконанні у Голосіївському районному відділі Державної виконавчої служби 
м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві перебуває виконавчий лист Оболонського районного суду м. Києва № 2-2368 від 31.10.2006 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АКБ «Київ» заборгованості за кредитним договором в сумі 1008288,00 грн., 527 030,98 грн. несплачених процентів, 254 862,95 грн. пені та витрат, пов`язаних із розглядом справи, в розмірі 1 730,00 грн., а всього - 1 790 181,93 грн..
15.11.2013 року державним виконавцем Голосіївського районного відділу Державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції 
у м. Києві винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 40364593.
25.01.2017 року винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, копію якої направлено до Пенсійного фонду України.
Згідно відповіді Пенсійного фонду України боржник пенсію  отримує 5175,37 грн..
Відповідно до інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру заборон відчуження об`єкту нерухомого майна та Державного реєстру іпотеки за боржником ОСОБА_1 нерухоме майно на праві власності не зареєстровано.
Станом на 11.11.2019 року в рамках виконавчого провадження №40364593 здійснено часткове погашення боргу з урахуванням виконавчого збору.
Згідно відомостей ПФУ з пенсії ОСОБА_2 здійснюються щомісячні відрахування за постановою державного виконавця.
Згідно медичної амбулаторної картки Київського міського клінічного онкологічного центру ОСОБА_1 з 22 травня 2015 року перебуває на обліку. 
Таким чином, проаналізувавши вищезазначені норми закону у сукупності із матеріалами даної цивільної справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення подання, оскільки під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею таких обов`язків. Задоволення подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. Саме по собі невиконання боржником самостійно зобов`язань не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків. Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
З матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем до подання не долучено належних, допустимих та достатніх доказів того, що боржник дійсно вчиняє умисні свідомі дії, спрямовані на невиконання відповідного зобов`язання, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду,  також не враховано що боржник має тяжку хворобу та те, що з його пенсії щомісячно здійснюються відрахування на погашення боргу, а тому висновок суду першої інстанції про задоволення подання виконавця про обмеження боржника  ОСОБА_1  у праві виїзду за межі України є необґрунтованим.
Таким чином, доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу апеляційного суду. 
З урахування викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного спору мав керуватися ст. 441 ЦПК України, положеннями ЗУ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», а також практикою Європейського Суду з прав людини.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального, і порушенням норм процесуального права, і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні подання про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі Україниу відповідності до ст. 376 ЦПК України.  
 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 376 ЦПК України, суд,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києвавід 29 листопада 2019 року скасувати, і ухвалити нове судове рішення.
 У задоволенні подання Голосіївського районного відділу Державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає.
Повний текст постанови складено «25» лютого 2020 року.

Головуючий суддя	Л.П. Сушко      	
Судді	В.В. Гуль       О.І. Сліченко