Постанова                                                   
Іменем України
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 233/2346/17
провадження № 51-9357км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                            ОСОБА_5 , 
засудженого                                      ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 05 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050380000322, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 
30 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Цивільний позов не заявлено. 
Процесуальні витрати у справі відсутні.
Вирішено питання щодо речових доказів.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дві позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року – один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за те, що 23 березня 2017 року близько 19:00 він умисно на ґрунті ревнощів у кімнаті квартири на 
АДРЕСА_2 кухонним ножем, який лежав на тумбі поруч з ліжком, завдав одного удару 
ОСОБА_7 в задню поверхню грудної клітки ліворуч, заподіявши їй тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05 липня 2018 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вважає судові рішення необґрунтованими. Стверджує, що в нього не було умислу на умисне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_7 , а тому вважає, що його злочинні дії необхідно кваліфікувати за ст. 128 КК. Зазначає, що його перший допит проводився без участі захисника, працівники поліції застосовували до нього недозволені методи ведення слідства. Вважає, що суд безпідставно послався у вироку як на доказ його винуватості на дані протоколів слідчих експериментів від  24 березня та 05 квітня 2017 року, чим порушив вимоги ст. 95 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу .
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким суд надав правильну оцінку та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК.
Доводи засудженого про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_7 він заподіяв з необережності, є безпідставними.
Статтею 128 КК передбачено відповідальність за необережне тяжке тілесне ушкодження.
Згідно з положеннями ст. 25 КК необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна і могла їх передбачити.
Доводи засудженого про відсутність у нього умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 спростовуються, зокрема, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 24 березня 2017 року за участю ОСОБА_6 в присутності захисника ОСОБА_8 , під час якого засуджений показав, за яких обставин він ударив потерпілу у верхню частину спини ножем, продемонстрував механізм заподіяння тілесних ушкоджень;  протоколу проведення слідчого експерименту від 05 квітня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_7 , яка підтвердила обставини заподіяння їй ОСОБА_6 тілесних ушкоджень; висновком судово-медичної експертизи від 17 квітня 2017 року № 30, відповідно до якого колото-різане поранення задньої поверхні грудної клітки зліва могло утворитись за обставин, вказаних всіма учасниками слідчих експериментів.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Разом із тим, протоколи слідчих експериментів відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК належать до документів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Беручи до уваги, що документи, до яких належать і протоколи проведення слідчих експериментів, є самостійними джерелами доказів, суд першої інстанції правильно послався у своєму вироку на дані, які містяться у вказаних вище протоколах, як на доказ винуватості ОСОБА_6 . Слід зазначити, що під час цих слідчих дій засуджений та потерпіла не просто дали показання слідчому, а на місці вчинення злочину відтворили його обстановку та події. Тому немає підстав вважати зазначені протоколи слідчих дій недопустимими доказами внаслідок порушення вимог ст. 95 КПК.
Доводи засудженого про те, що суд не взяв до уваги даних повторних слідчих експериментів за його участю та участю потерпілої від 31 жовтня 2017 року, проведених за дорученням суду, судом апеляційної інстанції перевірялися та обґрунтовано визнані неспроможними. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у судовому засіданні змінили свої показання та зазначили, що потерпіла сама впала на ніж, а засуджений лише тримав його в руці. Однак висновком судово-медичної експертизи № 31/102 від 23 листопада 2017 року про те, що утворення проникаючого колото-різаного поранення при неумисному самостійному падінні є малоймовірним, спростовано змінені показання засудженого та потерпілої. 
Таким чином, немає підстав вважати, що ОСОБА_6 заподіяв 
ОСОБА_7 тяжке тілесне ушкодження через необережність.
Судом апеляційної інстанції перевірялися та визнані безпідставними доводи ОСОБА_6 про порушення його права на захист під час першого допиту, який проводився без участі захисника. Апеляційний суд правильно зазначив, що протоколу першого допиту місцевий суд не досліджував, не врахував його як доказ під час судового розгляду, а тому на висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 він не вплинув. 
Також апеляційним судом перевірялися та визнані необґрунтованими доводи засудженого  про застосування до нього працівниками поліції недозволених методів ведення слідства. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09 червня 2017 року прокуратурі Донецької області було доручено провести перевірку та дослідження цих фактів (а.с. 107, т. 1). На виконання цієї ухвали було проведено перевірку, та постановою слідчого прокуратури Донецької області від 06 вересня 2017 року кримінальне провадження № 420170050000000555 від 04 липня 2017 року закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Костянтинівського ВП Бахмутського ВП складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК (а.с. 152-154, т.1) 
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.  
Разом з тим суд першої інстанції допустив неправильне правозастосування при зарахуванні  строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно 
до ч. 5 ст. 72 КК. Зокрема, за вироком районного суду ОСОБА_6 ухвалено зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 березня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року – один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Апеляційний суд не звернув уваги на зазначену помилку суду першої інстанції, залишивши своєю ухвалою вирок міськрайонного суду без зміни.
Щодо застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні 
ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон України № 838-VІІІ), який набрав чинності 
24 грудня  2015 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У свою чергу Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20  червня  2017  року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України 
№ 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК, 23 березня 2017  року. Ухвалою слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області 
від 25 березня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 24 березня 2017 року. До набрання вироком законної сили 
(до 05 липня 2018 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 24 березня 2017 року по 05 липня 2018 року включно. 
Водночас з огляду на вищезазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення 
з 24 березня 2017 року по 05 липня 2018 року (набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року
 № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон України № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. 
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Таким чином, ураховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону України № 1402-VIII вирок міськрайонного 
та ухвала апеляційного судів щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а його касаційна скарга – залишенню без задоволення. 
Беручи до уваги те, що засуджений у своїй касаційній скарзі не порушує питання про неправильне зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, колегія суддів на підставі 
ч. 2 ст. 433 КПК вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог засудженого в цій частині.
Жодних інших підстав для зміни чи скасування постановлених у справі судових рішень колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, 
Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області 
від 30 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 
05 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити на підставі ч. 2 ст. 433 КПК.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VІІІ) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 05 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                              ОСОБА_3