ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року 
м. Київ

Справа №  911/2385/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Кролевець О.А., Студенець В.І., 

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:
позивача - Юзефович А.О., 
відповідача - Коненко О.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН"

на постанову Північного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Зубець Л.П., Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.
від 29.05.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН"
до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"
про визнання недійсним рішення, 

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення                 № К037210 від 18.07.2018, оформленого протоколом № 084 від 07.09.2018.

Позов мотивовано тим, що акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 був складений з недотриманням порядку, передбаченого Правилами роздрібного ринку електричної енергії, та з порушенням процедури проведення перевірки.

2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

08.06.2016 між позивачем як споживачем та відповідачем як постачальником був укладений договір про постачання електричної енергії №СГ18, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електоустановок споживача з дозволеною потужністю 247 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

18.07.2018 працівниками відповідача було здійснено перевірку об`єкта споживача, за результатами якої складено акт про порушення №К037210 від 18.07.2018, яким зафіксовано порушення підпункту 5.5.5 пункту 5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, а саме, встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника електричної енергії з метою зміни показів приладу обліку (а саме зниження). Електроенергія, що споживається не обліковується.

Зокрема, в акті зазначено, що приладом обліку електричної енергії споживача на дату складання акта є лічильник тип NIK2301AР3, заводський номер 8641804. Пломби встановлені на кришку приладу обліку та пломби повірки не пошкоджені.

Зазначений акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 підписаний представниками постачальника електричної енергії. Також у акті міститься позначка, що представник споживача Р.В. Шевченко від присутності та ознайомлення відмовився, від підпису відмовився. Інші представники споживача (енергетик та охоронець) не представилися, від підпису відмовилися. 

В акті також вказано, що до акту про порушення додано фото та відеоматеріали, сейфпакети №UA00109648, №UA00109647, акт технічної перевірки №002388 від 18.07.2018.

08.08.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії розглянуто акт від 18.07.2018 №К037210 та, з урахуванням пояснень представника споживача щодо виявленого порушення, вирішено: вилучені матеріали до акту про порушення №К037210 від 18.07.2018 упаковані в сейф-пакет №UA00109648, №UA00109647 направити на проведення експертного дослідження. Після отриманий висновків, повторно провести комісію. Рішення оформлено протоколом №040 від 08.08.2018.

Згідно із висновку експерта від 08.08.2018 №9132 за результатами проведення електротехнічного дослідження електролічильника тип NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, який був упакований в сейф-пакет № НОМЕР_1 , та пристрою в полімерному корпусі, який був упакований в сейф-пакет № НОМЕР_2 , встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою, який розміщений в полімерній пластиковій оболонці білого кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, 2017 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

07.09.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії за участю представника споживача було повторно розглянуто акт від 18.07.2018 №К037210 та вирішено, що порушення сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом. Акт підлягає розрахунку згідно із підпунктом 5.5.5 пункту 5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, пунктом 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно із Методикою по пропускній здатності мережі (переріз проводу, яким виконане підключення), алюміній 25 мм = 105 А від дати технічної перевірки за період 281 день з 11.10.2017 по 18.07.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Представник споживача з рішенням комісії не погодився. Рішення оформлено протоколом №084 від 07.09.2018.

Згідно із розрахунком проведеним відповідачем на підставі складеного акта про порушення №К037210 від 18.07.2018, обсяг недооблікованої електричної енергії склав 308948,00 кВт/год вартістю 752863,14 грн з ПДВ.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Київської області від 14.02.2019 визнано недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення № К037210 від 18.07.2018, оформлене протоколом № 084 від 07.09.2018.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
- відповідачем не доведено, з посиланням на належні та допустимі докази, той факт, що споживач або його повноважний представник були присутні при складанні акта та відмовилися від його підписання;
-  акт про порушення, в порушення вимог підпункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, не містить відомостей про підписання його двома незаінтересованими особами;
- копії фотознімків, надані відповідачем, є неналежними доказами підтвердження порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, зафіксованого в акті №К037210 від 18.07.2018, оскільки низька якість зроблених знімків позбавляє можливості ідентифікувати вид та номер лічильника, який на них зображений, підтвердити його приналежність до лічильника споживача, фотознімки є непослідовними та не дозволяють побачити всю картину зафіксованого порушення та прилад, яким вчинено порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, місце розташування вказаного приладу по відношенню до лічильника споживача та метод його впливу на прилад обліку електричної енергії;
- висновок експерта від 08.08.2018 № 9132 не є належним доказом в підтвердження порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки хоч і встановлює можливість впливу генератором на електролічильник, наданий експерту на дослідження, однак в сукупності з іншими матеріалами справи не дає підстав дійти висновку, що вказаний генератор було дійсно вилучено у споживача разом з електролічильником та, що вплив на лічильник здійснювався споживачем, зокрема станом на момент проведення технічної перевірки 18.07.2018 чи в іншій період. До того ж, судом першої інстанції звернуто увагу на дату складення експертом висновку приладу обліку електричної енергії (NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, 2017 року) - 08.08.2018 та дату направлення його на експертизу згідно із висновком експерта - 20.07.2018, в той час як фактично відповідачем рішення про направлення приладу обліку електричної енергії на експертне дослідження було прийнято на засіданні з розгляду акту порушення від 18.07.2018 №К037210 лише 08.08.2018.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2019 у справі № 911/2385/18 скасовано. Прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" повністю.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
- враховуючи наявні у справі докази приналежності позивачу лічильника NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, що підтверджується актом про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому № 563765 від 10.10.2017 та актом технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії № 306502 від 10.10.2017, підтвердження експертним шляхом факту вчинення позивачем дій, які призвели до безоблікового споживання електроенергії внаслідок блокування обліку електроенергії, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про вчинення позивачем правопорушення, обумовлене підпунктом 5.5.5 пункту 5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке зафіксовано актом про порушення № К037210 від 18.07.2018, на підставі якого відповідачем прийнято оспорюване у даній справі рішення; 
- доводи позивача про те, що акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К037210 від 18.07.2018 складений представниками електропостачальної організації з порушенням підпункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії - не спростовують факту вчинення позивачем правопорушення, обумовленого підпунктом 5.5.5 пункту 5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а в сукупності з іншими наявними у справі доказами підтверджує законність рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення № К037210 від 18.07.2018, оформленого протоколом № 084 від 07.09.2018. 

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги 

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 у даній справі, та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
- суд апеляційної інстанції не врахував, що акт про порушення є недійсним, оскільки в порушення вимог підпункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, не містить відомостей про підписання його двома незаінтересованими особами;
- апеляційним господарським судом неправильно застосовано пункт 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії;
- у висновку експертизи не встановлено, що позивачем здійснювався вплив на лічильник; 
- суд апеляційної інстанції безпідставно посилався на докази, які не були подані до суду першої інстанції. 
6. Доводи інших учасників справи
Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" подало відзив на касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН", в якому просило залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, як таку, що прийнята з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, та згідно із компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

8. Джерела права й акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій 

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України "Про ринок електричної енергії".
Частиною 1 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. 
Згідно із підпунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції чинній на момент складання акта про порушення), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312,  у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Судом першої інстанції встановлено, що акт про порушення, на підставі якого прийнято спірне рішення, в порушення вимог підпункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, не містить підпису двох незаінтересованих осіб.
Водночас, відповідно до частин 1, 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
Положеннями статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Позивач звертаючись із даним позовом посилався на те, що під час складання акта про порушення його представники були відсутні.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем, в порушення вимог статті 74 Господарського процесуального кодексу України, не доведено, з посиланням на належні та допустимі докази, той факт, що споживач або його повноважний представник були присутні при складанні акта, та відмовилися від його підписання.
Також місцевим господарським судом надано оцінку ксерокопіям фотознімків, які не прийняті судом як належні та допустимі докази, що підтверджують факт здійснення позивачем порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, зафіксованого в акті №К037210 від 18.07.2018, оскільки низька якість зроблених знімків позбавляє можливості ідентифікувати вид та номер лічильника, який на них зображений, підтвердити його приналежність до лічильника споживача, фотознімки є непослідовними та не дозволяють побачити всю картину зафіксованого порушення та прилад, яким вчинено порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, місце розташування вказаного приладу по відношенню до лічильника споживача та метод його впливу на прилад обліку електричної енергії.
Крім того, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (стаття 104 Господарського процесуального кодексу України).
Оцінюючи висновок експерта від 08.08.2018 № 9132 суд першої інстанції встановив, що він не є належним доказом в підтвердження порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, оскільки даний висновок не містить відомостей про те, що вплив на лічильник здійснювався споживачем станом на момент проведення технічної перевірки 18.07.2018 чи в іншій період. До того ж, судом першої інстанції звернуто увагу на дату складення експертом висновку приладу обліку електричної енергії (NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, 2017 року) - 08.08.2018 та дату направлення приладу обліку на експертизу згідно із висновком експерта - 20.07.2018, з огляду на те, що фактично рішення про направлення приладу обліку електричної енергії на експертне дослідження відповідачем було прийнято на засіданні з розгляду акту порушення від 18.07.2018 №К037210 лише 08.08.2018.
Встановивши наведені обставини, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для визнання недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення № К037210 від 18.07.2018, оформленого протоколом № 084 від 07.09.2018.
Водночас, апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення суду першої інстанцій,  в порушення вимог статті 282 Господарського процесуального кодексу України, не навів доводів, за якими він не погодився із висновками суду першої інстанції про те, що: - акт про порушення, у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт, є дійсним за умови його підпису двома незаінтересованими особами; - відповідачем, в порушення вимог статті 74 Господарського процесуального кодексу України, не доведено, з посиланням на належні та допустимі докази, той факт, що споживач або його повноважний представник були присутні при складанні акта, та відмовилися від його підписання; - висновок експертизи не містить відомостей про те, що вплив на лічильник здійснювався споживачем станом на момент проведення технічної перевірки 18.07.2018 чи в іншій період; - висновок експертизи складено 08.08.2018,  в день коли відповідачем було прийнято рішення про направлення приладу обліку електричної енергії на експертне дослідження, при цьому у висновку експертизи зазначено, що прилад обліку надано на дослідження разом із заявою 20.07.2018.
Разом з тим, перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм права при вирішенні спору, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі  № 910/17955/17, відповідно до якої нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією.
Відповідно, відсутні підстави для застосування статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин. 
Разом з тим, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідному споживачу.
Посилання місцевого господарського суду на статтю 237 Господарського кодексу України, якими спірні правовідносини не регулюються, не призвело до ухвалення неправильного по суті судового рішення, та не може бути достатньою підставою для його скасування у відповідній частині, оскільки згідно із частиною 2 статті 309 Господарського процесуального кодексу України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За приписами пункту 4 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Згідно із статтею 312 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
З урахуванням викладеного оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду слід залишити в силі.
10. Судові витрати
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з тим, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, витрати зі сплати судового збору в сумі 3524,00 грн за розгляд справи в суді касаційної інстанції підлягають стягненню з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН". 
Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд 

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 у справі №    911/2385/18 скасувати.

3. Рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2019 у справі                   №    911/2385/18 залишити в силі.

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, 2-Б; код ЄДРПОУ 23243188) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" (07341, Київська обл., Вишгородський район, Урочище Ровжі № 1; код ЄДРПОУ 32647407) 3524,00 грн (три тисячі п`ятсот двадцять чотири гривні) судового збору за розгляд справи в суді касаційної інстанції.

5. Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Київської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                      Н.М. Губенко

Судді                                                                                                                  О.А. Кролевець

                                                                                                                   В.І. Студенець