ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 лютого 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2683/19	
Південно-західний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Філінюка І.Г.
суддів: Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»
на рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2019 
суддя - Смелянець Г.Є.
Час і місце ухвалення: 16:17:39 год., м. Одеса
Дата складання повного тексту 18.11.2019
у справі № 916/2683/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство «Нібулон» 
до відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 
про стягнення 17   858,40 грн.,  

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство «Нібулон» звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» 17858,40 грн. у якості відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу.
Позовну заяву обґрунтовано виявленою недостачею вантажу, який прийнятий до перевезення відповідачем. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.11.2019 позов Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство «Нібулон» задоволено
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство «Нібулон» 17  858,40 грн. у якості відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу, 1921 грн. судового збору та 2184 грн. витрат, пов`язаних із залученням експертів. 
Рішення мотивоване тим, що відомості, які наведені у залізничній накладній №44527877 від 05.05.2019 свідчать, що завантаження вантажу у вагони здійснено відправником і ним же вказані вагони запломбовані ЗПП. В свою чергу перевізником жодних зауважень щодо неправильного накладення ЗПП на вагони, або відсутності ЗПП на вагонах не надано і вантаж прийнятий до перевезення. 
Відповідно до ст.110 Статуту залізниць України Залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству. 
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулось до Південно- західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2019 по справі №916/2683/19 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову . 
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
1. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не застосовано ч. 3 ст. 310 ГК України, яка кореспондується з ч. 1 ст. 924 ЦК України, якими передбачено припинення відповідальності за збереження вантажу з моменту його видачі одержувачу.
Відповідач належним чином здав, а Позивач прийняв вагон №95319455, 95379715 на колії № 11, яка призначена для приймально-здавальних операцій, та те, що вагони забрані зі станції без зауважень в момент видачі, у зв`язку з чим Відповідач не повинен нести відповідальність за нестачу вантажу.
Факт видачі підтверджується підписом одержувача у пам`ятці № 649 на подавання вагонів форми ГУ-45 (копія наявна в матеріалах справи).
2. В порушення норм матеріального права судом першої інстанції не було застосовано п. «А» ст. 111 Статуту залізниць України, якою передбачені випадки, за яких залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, зокрема, у разі коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні з непошкодженими пломбами відправника.
3. Порушення норм матеріального права судом першої інстанції призвело до помилкового висновку суду щодо технічної несправності вагону, на підставі чого до спірних правовідносин не були застосовані положення п. «А» ст. 111 Статуту залізниць України, яка передбачає звільнення Відповідача до відповідальності.
4. Випадок що розглядається судом по цій справі, врегульовано ч. 3 ст. 52 Статуту, відповідно до якої вантажі, завантажені відправником, і ті, що прибули у справних вагонах, контейнерах із непошкодженими пломбами відправника, видаються без перевірки їх кількості і стану.
Аналогічні приписи містить п. 16 Правил видачі вантажів, відповідно до якого вантажі, що прибули в справному контейнері з непошкодженими пломбами відправника, порту, експедитора, видаються залізницею одержувачу без перевірки їх маси, стану й кількості місць.
Тому, у випадку, що розглядається судом, залізниця не мала обов`язку скласти комерційний акт.
5. Судом першої інстанції при визнанні довідки про вартість вантажу від 22.08.2019 вих. М 12606/3-19/27 належним доказом для обґрунтування розрахунку суми збитків порушено ч. 2 ст. 115 Статуту.
6. Судом першої інстанції при визнанні акту експертизи регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області від 11.05.2019 № 120-0558/1 належним доказом по справі було порушено положення ч.5 ч. 1 ст. 11 та ч. 1 ст. 14 Закону України «Про торгово-промислові палати України», п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5.
Крім того, скаржник зазначає, що судом було неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів. Висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.
В порушення статті 86 та 104 ГПК України, судом першої інстанції не об`єктивно досліджено та надано неналежну оцінку акту експертизи РТПП від 11.05.2019 № 120-0558/1  внаслідок чого визнано його належним доказом по справі, який нібито підтверджує технічну несправність вагону та прибуття вантажу в менший кількості.
Відповідачем неодноразово наголошувалось, що акт експертизи є неналежним та недопустимим доказом щодо встановлення обставини нестачі вантажу, складений з чисельними порушеннями законодавства особою, яка не є експертом, що ставить під сумнів будь-яку цінність того документу. Однак, ці порушення не були прийняті до уваги судом першої інстанції внаслідок чого відбулось неправильне встановлення фактичних обставин справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
20.01.2020 до Південно - західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства «Нібулон», в якому останній посилається на те, що оскаржуване судове рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
29.01.2020 до Південно - західного апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив від Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №  916/2683/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2019 та визначено розгляд апеляційної скарги здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. 
Згідно з частини 13 статті 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Згідно з частиною другою статті 270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
Як вбачається з долучених до матеріалів справи рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення, копію вищевказаної ухвали суду від 13.01.2020 учасники судового процесу отримали 16.01.2020, 17.01.2020 та 20.01.2020. 
Однак станом на 21.02.2020 до суду не надійшло клопотань від учасників справи про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін. За таких обставин, не вбачаючи підстав для розгляду апеляційної скарги в даній справі у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи з власної ініціативи, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги в порядку спрощеного письмового провадження, в межах встановленого чинним процесуальним законодавством строку, без проведення судового засідання.
Відповідно до приписів статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог статті 282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.
Як вбачається з матеріалів справи, 05.05.2019 зі станції відправлення Скороходово ТОВ СП «Нібулон» (відправник та одержувач вантажу, позивач) відправлений вантаж, в тому числі у вагоні №95379715 у кількості 67950 кг, та у вагоні №95319455 у кількості 67950 кг, що підтверджується накладною №44527877, згідно з якою вантаж - зерно кукурудзи завантажений у вагон насипом, зважено на вагонних вагах та вагони запломбовані ЗПП відправника.   
10.05.2019 спірні вагони з вантажем надійшли на станцію призначення Миколаїв-Вантажний, про що повідомлено одержувача вантажу 10.05.2019 о 08:56, та 10.05.2019 о 16:10 спірні вагони з вантажем передані одержувачу ТОВ «СП «Нібулон», про що свідчить пам`ятка про подавання вагонів №649.  
10.05.2019 одержувач телефонограмою №10 №35 від 10.05.2019 повідомив начальника станції Миколаїв - Вантажний про виявлену невідповідність маси брутто вантажу перевізним документам у вагоні №95379715 у кількості 2250 кг, про виставлення вагону на під`їзну колію в очікуванні видачі вантажу за участю представників залізниці. 
Аналогічною за змістом телефонограмою №10/20/35 від 10.05.2019 одержувач повідомив про виявлену невідповідність кількості вантажу 2  000 кг у вагоні №95319455. 
11.05.2019 вантажоодержувачем за участю представника залізниці проведено зважування спірних вагонів та виявлено недостачу вантажу у вагоні №95379715 у кількості 2350 кг, та у вагоні №№95319455 у кількості 2050 кг, про що складено відповідні акти. 
У листі від 11.05.2019 №11-3/35 начальника станції Миколаїв-Вантажний повідомлено про виявлену недостачу вантажу в спірних вагонах, а також про те, що приймання вантажу з зазначених вагонів по масі буде проводитися на території перевантажувального терміналу ТОВ «СП «Нібулон» за участю експертів РТПП Миколаївської області одночасно із комісійною видачею за участю представників станції та запропоновано направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу та складання вказаного акту. 
Також 11.05.2019 експертом РТПП Миколаївської області складено Акт експертизи №120-0558/1, який містить висновок експерта, згідно з яким фактична загальна маса нетто вантажу у двох спірних вагонах менше на 4400 кг проти даних, вказаних у накладній. 
При цьому у Акті експертизи також встановлено, що надані для огляду і переважування спірні вагони опломбовані кожен 7 непорушеними пломбами ЗПП з відтиском: «Універсал М Варта, УЗ, номери пломб» (див. таблицю), на металевій плашці значиться: «Скороходство ТОВ СП НІБУЛОН», відтиск пломб відповідає даним, вказаним у накладній.
При зовнішньому огляді встановлено, що у вагоні №95379715 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині третьої від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 25 см, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічних вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтоком кольору. У вагоні №№95319455 зі сторони штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки бункера виявлено зазор довжиною 50 см з затиснутими зернами кукурудзи. 
При знятті ЗПП у присутності експерта на верхніх завантажувальних люках та поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки виявлено:  
- У вагоні №95379715 між ІІІ та ІV люками від сходів конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді  воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,60 м від поверхні вантажу з чітко позначено смугою близько 1, 25 м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік третього розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з затиснутими  зернами кукурудзи та механічний вплив.
- У вагоні №95319455 між ІІІ та ІV люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,55 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою близько 1,20м по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік третього розвантажувального люка зі сторони штурвалів, який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи.
При зважуванні спірних вагонів виявлено недостачу вантажу у вагоні №95379715 у кількості 2350 кг та у вагоні №95319455 у кількості 2050 кг. 
В акті експертизи містяться також наступні відомості: 
- зважування та огляд вагонів здійснювалося з представниками ТОВ СП «Нібулон» - прийомоздавальник вантажу та багажу ОСОБА_1 , вагар ОСОБА_2 , змінний майстер ОСОБА_3 , комерційного агенту станції Миколаїв -Вантажний, слідчо-оперативної  групи Заводського відділу поліції в Миколаївській області. 
- експертом здійснено фотографування, яке на 4 арк. додається до акту експертизи 
- зважування вагону проводилося на вагонних електронних вагах для статичного зважування ВЄВ 150/2, заводський номер №1015480/1, дата Державної повірки - 18.12.2018.
- експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок згідно ст.101 ГПК України.  
11.05.2019 комісією у складі ДСЗМ ОСОБА_9, комерційного агенту ОСОБА_4 , комерційного агенту ОСОБА_5 та представника РТПП ОСОБА_11 складено акт, згідно з яким проведено комерційний огляд спірних вагонів та встановлено, що дані вагони 10.05.2019 о 16:10 на 11 колії ст. Миколаїв-Вантажний були оглянуті і прийняті після проведення прийомоздавальних операцій представником ТОВ СП «Нібулон» без зауважень, після чого була підписана пам`ятка на подавання і вагони були зібрані на під`їзну колію ТОВ СП «Нібулон». 10.05.2019 о 18.40 і о 23.25 представник ТОВ СП «Нібулон» надав телефонограму про прохання організувати комісійну видачу вантажу спірних вагонів. При проведенні комісійної видачі вагонів було виявлено у вагоні №95379715 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 25 см. у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічний вплив на кришку бункера люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору у вагоні №95519455 зі сторони штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 50 см з затиснутими зернами кукурудзи. Експерт РТПП ОСОБА_11  у складанні акту відмовилась, пояснив тим що акт буде складатися на її робочому місці і приймати будь які письмові зауваження теж відмовилась, пояснив що представника залізниці вказувати в акті не буде.
          Окрім того, 11.05.2019 на станції Миколаїв-Вантажний складений комерційний акт №415207/42, згідно з яким на підставі телефонограм проведено комерційну видачу вагонів у присутності ДСЗМ ОСОБА_10 , агентів комерційних ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ВОХР ОСОБА_8 , слідчого Заводського відділу поліції Соловей О.А., представника вантажоодержувача ОСОБА_1 , та виявлено в документі зазначено: зерно кукурудзи, завантажено насипом, у вагоні № 95319455 вага нетто - 67950 кг, тара 20800кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал М №№ Д544100, Д 544500 ,   Д544299 , Д 533100 , Д 54499 , Д544300 , Д544099 ,; у вагоні № 95379715 вага нетто 67950 кг, тара 21150 кг, 7 ЗПП відправника Варта-Універсал М №№ Д961292, Д961293 , Д961294 , Д961295,Д 961296 , Д961297, Д961298. Фактично при перевірці виявлено вагони прибули у комерційно справному стані, усі ЗПП відправника в наявності, справні, відповідають документу. Вагон №95319455 вага брутто - 86800, тара перевірена - 20900 кг, нетто -65900 кг, що на 2050 кг менше документа; вагон №№95379715 вага брутто - 86750 кг, тара перевірена - 21150 кг, нетто - 65600 кг, що на 2350 кг менше документа. Вагони прибули технічно справні згідно технічних актів №33 та №34 від 11.05.2019. 
Комерційний акт підписаний вантажоодержувачем Тимчук А. В. із зауваженнями. 
          В акті про технічний стан вагону (контейнера) №33 від 11.05.2019 встановлено, що вагон хоппер №95319455 збудований 21.01.1984 завод Румунія у технічно справному стані, втрата вантажу неможлива. 
          В акті про технічний стан вагону (контейнера) №34 від 11.05.2019 встановлено, що вагон хоппер №95379715 збудований 21.01.1984 завод Румунія у технічно справному стані, втрата вантажу неможлива.  
17.05.2019 ТОВ СП «Нібулон» подано скаргу на оформлення комерційного акту з порушенням Правил складання актів, в якій зазначено, що даний акт був складений з порушенням п.9 Правил складання актів та не мітить описів стану вантажу всередині вагону та зовнішнього стану вагону. 
          Листом від 20.05.2019 №ДН-5-05/376 перевізник повідомив, що скарга задоволенню не підлягає, оскільки стан вантажу повинен описуватися лише у разі прибуття вагонів з відсутніми або пошкодженими ЗПП вантажовідправника чи іншими обставинами наявного незбереження вантажу, у решті випадків, у відповідності до вимог ст.52 Статуту залізниць України.  
Згідно з довідкою ТОВ СП «Нібулон» від 22.08.2019 №12606/3-19/27, яка підписана В.о. головного бухгалтера товариства, вартість однієї тони вантажу кукурудза), що було прийнято до перевезення та відправлено зі станції Скороходове за накладною №44527877 від 10.05.2019 у вагонах №№95379715 та №95319455 складала 4800 грн. в т.ч. ПДВ. Загальна вартість вантажу складає 652320 грн.  
Окрім того, позивачем до суду надано:  
- лист заводу-виробника вагонів-зерновозів ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» від 28.07.2016 №50-01-36/1337, згідно з яким відповідно до конструкторської документації на механізм розвантаження вагону для зерна моделі 19-752 виробництва ПАТ «КВБЗ» при закритих розвантажувальних люках зазор між резиновими ущільнювачами та кришкою (для вагона-зерновоза) не допускається по всьому периметру місця уплотнення  
- витяг з вагового журналу форми №29 зважування на залізничних вагах за травень 2009р. 
- технічний паспорт засобу ваговимірювальної техніки (ЗВВТ) вагонні ваги станції Скороходове Південної залізниці 
- договір про надання послуг №938 від 30.08.2016, який укладений між позивачем і РТПП Миколаївської області (Виконавець), із додатками та додатковими угодами до договору; рахунок на оплату РТПП Миколаївської області №120-05888/1 від 15.05.2018, платіжне доручення №22959 від 21.05.2019, акт приймання - передачі наданих послуг №120-0588/1 від 15.05.2019. 
- інструкція з охорони праці №59-П для прийомоздавальника, затверджена наказом ТОВ СП «Нібулон» від 03.01.2017 №2. 
- лист РТПП Миколаївської області від 07.03.2018 №247/04 «Про надання інформації щодо проведення товарознавчих експертиз», згідно з яким на підставі п.1 ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 0212.1997 палати, в тому числі мають право проводити товарознавчу експертизу з контролю якості, кількості, комплектності товарів, а також визначенню їх вартості. Крім того, можливість проведення товарознавчих експертиз визначена у Статуті РТПП Миколаївської області. Порядок проведення товарознавчих експертиз (у тому числі експертиз з визначення кількості) визначено у відповідній методиці - «Методика проведення товарознавчих експертиз експертами торгово-промислових палат України» СОУ 94.1-00016934-001:2005, яка відноситься до нормативних документів Системи «ТПП Експерт Україна». Досвід роботи експертів у першу чергу підтверджується записом у трудових книжках про прийом на роботу на посаду експерта. Можливість проведення товарознавчих експертиз за різними напрямами роботи прописана у посадових інструкціях експертиз відділу експертиз. Крім того, усі експерти відділу експертиз РТПП Миколаївської області включені до Реєстру експертів Системи «ТПП Експерт Україна», ведення якого належить до компетенції ТТП України.  
Відповідачем до суду надано: 
- договір про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ СП «Нібулон» №Дн-4/98 від 30.06.2016, який укладений між РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» та ТОВ СП «Нібулон» та згідно з яким вагони для під`їзної колії подаються локомотивом залізниці на колію №11 станції Миколаїв-Вантажний, здавання вагонів проводиться на колії №11 станції Миколаїв-Вантажний; 
- витяг з Технологічного процесу роботи станції Миколаїв-Вантажний, затверджений наказом РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» від 15.09.2016 №440-Н/од;
- лист РТПП Миколаївської області від 23.04.2019 №442/04, яким повідомлено, що Правила видачі вантажів №644 від 21.11.2000 стосуються роботи відповідних структур станції при прибутті вантажу на станцію та оформлення відповідних документів робітниками станції і не відносяться до документів, якими керуються у своєї роботі експерти ТПП. В свою чергу на підставі Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», експерти торгово-промислових палат мають право проводити експертизи з кількості, якості, комплектності товарів, згідно Методик Системи «ТПП Експерт Україна». Відповідно до даних Методик, експерт не зобов`язаний оформлювати акт експертизи саме під час проведення огляду вантажу. У констатуючий частині акту експертизи експерт описує хід проведення експертизи, викладаючи фактично встановлені об`єктивні докази перевірки та/або дослідження об`єкту експертизи, результати здійснених вимірів, розрахунків тощо. Констатуючу частину акту експертизи підписує експерт та при необхідності представник замовника (у даному випадку - представник ТОВ СП «Нібулон»). Представник транспортної організації, якщо вона не є замовником  експертизи, констатуючу  частину акту експертизи не підписує, а складає свої внутрішні документи (наприклад - комерційний акт). У разі незгоди зі змістом акту експертизи, представник замовника повинен підписати акт експертизи з посиланням на особисту думку, яка є його невід`ємною частиною;   
- витяг з сайту щодо закупівельної ціни кукурудзи ТОВ СП «Нібулон» філія «Скороходівська» в розмірі 3450 грн. 
- витяг з сайту Міністерства юстиції України щодо реєстру атестованих судових експертів з параметрами пошуку за прізвищем Гончаренко; 
- Витяг форми 6 «ВМУ. Інформація про вагонні операції» та залізничні накладні. 
Колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог та зазначає наступне.
За приписами статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Статтею 909 ЦК України встановлено, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.
Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них (частина друга статті 908 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. 
Згідно з частиною першою статті 12 Закону України «Про залізничний транспорт» залізниці повинні забезпечувати збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях. Обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності перевізників вантажу засвідчуються актами; порядок і терміни складення актів визначаються Статутом залізниць України (частина перша статті 26 Закону).
За приписами статей 2, 3 Статуту ним визначаються обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом залізниць регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту. Дія Статуту поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування.
Стаття 110 Статуту передбачає, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу.
Відповідно до статті 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Згідно зі статтею 131 Статуту претензії, що виникли з приводу перевезення вантажів, заявляються залізниці призначення вантажу. Претензії, що виникли з приводу перевезення пасажирів, багажу і вантажобагажу можуть бути заявлені залізниці відправлення або призначення (на бажання заявника претензії). Претензії, що виникли з перевезення вантажу у прямому змішаному сполученні, заявляються: залізниці призначення, якщо кінцевим пунктом перевезення є залізнична станція; іншому транспортному органу, якщо кінцевим пунктом перевезення є порт. Претензії вантажовідправників щодо штрафів заявляються залізниці відправлення, а вантажоодержувачів - залізниці призначення.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що в силу вимог ч.3 ст.909 ЦК України, ч.2 ст.307 ГК України, ст.6 Статуту залізниць України наявна у матеріалах справи залізнична накладна №44527877 від 05.05.2019 свідчить про укладення між відправником (позивач) і залізницею (відповідач) договору перевезення вантажу на користь вантажоодержувача (позивач), яким і подано позов до суду, що відповідає вимогам п. «б» ст.130 Статуту залізниць України. 
Також, вказана залізнична накладна свідчить, що завантаження вантажу у вагон здійснювалося відправником, а відповідно до вимог ч.3 ст.308 ГК України, які кореспондуються з вимогами ч.2 ст.917 ЦК України, вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством. Аналогічні вимоги щодо обов`язку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п.4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000р. №644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000р. за №861/5082. При цьому в силу вимог ч.1 ст.918 ЦК України завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем) у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. 
В силу вимог ст.38 Статуту залізниць України завантажені контейнери, а також криті вагони (у тому числі ізотермічні) і цистерни пломбуються тим підприємством, організацією, засобами яких провадиться навантаження. Перелік вантажів, що допускаються до перевезення у вагонах без пломб, технічні умови виготовлення пломб, а також порядок пломбування вагонів і контейнерів встановлюються Правилами. 
У п.3 Правил пломбування вагонів і контейнерів, затверджених наказом Міністерства транспорту України №542 від 20.08.2001 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України за №793/5984 10.09.2001 встановлено, що завантажені криті вагони, ізотермічні, хопери-зерновози, цистерни і контейнери пломбуються: ЗПП (пломбами) залізниці, коли вантаж завантажено залізницею; ЗПП (пломбами) відправника, коли вантаж завантажено відправником.
Відомості, які наведені у залізничній накладній №44527877 від 05.05.2019 свідчать, що завантаження вантажу у вагони здійснено відправником і ним же вказані вагони запломбовані ЗПП. В свою чергу перевізником жодних зауважень щодо неправильного накладення ЗПП на вагони, або відсутності ЗПП на вагонах не надано і вантаж прийнятий до перевезення. 
Відповідно до статті 110 Статуту залізниць України Залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству. 
Разом з тим у статті 111 Статуту залізниць України наведено перелік обставин, наявність яких звільняє залізницю від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, зокрема, якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення. 
Відомості, які зазначені у комерційному акті свідчать, що спірні вагони надійшли на станцію призначення Миколаїв-Вантажний справними у технічному стані та комерційному відношенні з непошкодженими ЗПП відправника та з недостачею вантажу.           Водночас відомості, які зазначені у акті експертизи РТПП Миколаївської області свідчать, що при зовнішньому огляді у вагоні  №95379715 виявлено з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині третьої від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки і бункера виявлено зазор довжиною 25 см, у якому затиснуті роздавлені зерна кукурудзи, також виявлено механічних вплив на кришку бункера люка у вигляді  квадратного сліду, який різко відрізняється відтоком кольору. У вагоні №№95319455 зі сторони штурвалів в нижній частині третього від сходів розвантажувального люка в місці з`єднання кришки бункера виявлено  зазор довжиною 50 см з затиснутими зернами кукурудзи. 
Згідно з листом ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» наявність щілин між кришками і горловинами розвантажувальних люків у вагонах для зерна моделі 19-752 не допускається, а відповідно до вимог Технічних умов ТУ 24.05.491-81 «Вагон для зерна модель 19-752» резинові ущільнювачі розвантажувальних люків повинні забезпечувати щільне прилягання кришок по всьому периметру, не допускаючи розсипання вантажу на шляхи і виключаючи попадання атмосферних опадів у середину кузова вагону. 
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наданий позивачем акт експертизи від 11.05.2019 № 120-0558/1, складений Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області, є належним доказом щодо встановлення обставини пошкодження вогонів. 
Іншого акту певної форми, в даному випадку, не передбачено законодавством.
Крім того, чинне законодавство України не встановлює певного виду доказу, виключно на підставі якого можливо встановити технічний стан вагону.
Отже, господарським судом вірно встановлені обставини, які свідчать про пошкодження вагону, в силу вимог ст.111 Статуту залізниць України унеможливлюють звільнення залізниці від відповідальності за нестачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб вантажовідправника. 
Відхилення аргументів апеляційної скарги.
Щодо доводів скаржника, що позивач прийняв вагон №95319455, 95379715 на колії № 11, яка призначена для приймально-здавальних операцій, та те, що вагони забрані зі станції без зауважень в момент видачі, у зв`язку з чим Відповідач не повинен нести відповідальність за нестачу вантажу, колегія суддів зазначає наступне. 
Так, позивач виявив нестачу вантажу під час переважування вагонів по масі брутто.
Пунктом 23 Правил видачі вантажів передбачено, що у разі вивантаження на місцях загального користування вимога щодо перевірки маси вантажів може бути заявлена письмово одержувачем до початку вивантаження. Вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.
Разом з тим, даний строк за своєю суттю не є присічним, оскільки при передаванні завантажених вагонів сторони проводять лише їх зовнішній огляд, який може тривати до 1 хв., без підлазання під вагони та без перевантаження (п. 76 Статуту, п. 3.15 Інструкції позивача з охорони праці для прийомоздавальника № 59-П). 
Тому, виходячи з системного аналізу положень Статуту та вищезазначених Правил, отримувач вантажу не позбавлений права заявити вимогу щодо перевірки маси вантажу після подавання вагону.
Крім того, в матеріалах даної справи відсутні будь-які докази впливу на вантаж та/або на вагон з боку позивача чи інших сторонніх осіб з часу подавання вагону до моменту проведення експертизи, отже доводи відповідача, що нестача сталась внаслідок вини позивача не підтверджується будь-якими доказами, тому не приймаються до уваги.
Колегією суддів також враховується, що будь-яких зауважень з боку перевізника щодо маси вантажу при його прийняті до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було, отже вантаж у спірний вагон АТ «Українська залізниця» прийняла до перевезення без зауважень. 
До моменту прибуття вагонів на станцію призначення, жодних зауважень або повідомлень з приводу неправильного визначення вантажу вантажовідправником також зроблено не було.
Відповідачем також не надано будь-яких доказів невірного визначення вантажовідправником маси вантажу при навантажені у спірний вагон.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення багажу, вантажобагажу, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування, пошкодження, відбулися не з її вини, та враховуючи встановлені в акті експертизи після зняття непошкоджених пломб обставини наявності технічних пошкоджень вагону, а також прибуття вантажу в меншій кількості, ніж прийнято до перевезення, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що нестача 
Посилання Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на приписи частини третьої статті 310 ГК України, яка закріплює, що відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення, колегією суддів апеляційної інстанції також відхиляються, оскільки в цій нормі йдеться про припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення.
Стосовно тверджень ПАТ «Українська залізниця» про те, що акт експертизи, складений Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області від 11.05.2019 № 120-0558/1, є неналежним доказом по справі, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що проведення такого дослідження після передачі вагонів одержувачу являється по суті єдиним способом доведення ним факту технічної несправності вагону. Замовлення експертизи до видачі вантажу з ініціативи отримувача неможливе, оскільки згідно п.п.29,30 Правил видачі вантажів запрошення незалежних експертів та оплату їх робіт здійснює залізниця за умови, що обставини, пов`язані з недостачею вантажу, зафіксовано в складеному до видачі вантажу комерційному акті, який в даному випадку перевізник неправомірно відмовився оформлювати. 
Як зазначає скаржник, випадок, що розглядається по цій справі врегульовано ч. 3 ст. 52 Статуту, відповідно до якої вантажі, завантажені відправником, і ті, що прибули у справних вагонах, контейнерах із непошкодженими пломбами відправника, видаються без перевірки їх кількості і стану. Тому у даному випадку, залізниця не мала обов`язку скласти комерційний акт, а судом першої інстанції невірно застосовано п. 16 Правил, та відмова начальника станції у складенні комерційного акта, викладена у листі від 05.03.2019 № ДН5-07/186 є нормативно обґрунтованою.
Такий довід скаржника спростовується Актом експертизи № 120-0558/1 від 11.05.2019, який вказує на прибуття вантажу у несправному вагоні.
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції при визнанні довідки про вартість вантажу від 22.08.2019 вих. № 12606/3-19/27 належним доказом для обґрунтування розрахунку суми збитків порушено ч. 2 ст. 115 Статуту
Колегія суддів приймає до уваги, що згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ст. 91 ГПК). 
За вказаних обставин довідка позивача про вартість вантажу, складена на дату видачі вантажу на станції перевезення, на думку колегії суддів може вважатися належним доказом, який повинен підтвердити вартість відправленого у вагонах вантаж, оскільки розрахунок такої вартості здійснений правильно, а відповідач по суті такого розрахунку не заперечує, посилаючись на формальні підстави його не прийняття до уваги як доказу.
Довід апелянта про невідповідність висновків суду обставинам справи не приймається колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджується матеріалами даної справи.
Висновки колегії суддів апеляційного господарського суду:
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
За таких обставин, керуючись принципом верховенства права, в основу якого покладено справедливість, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2019 року по справі № 916/2683/19 підлягає залишенню без змін. 
Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2019 по справі №  916/2683/19 - залишити без змін.
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» - залишити без задоволення.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Постанова, згідно статті 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Головуючий суддя                                                                      І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                          О.Ю. Аленін 

Суддя                                                                                          Л.В. Лавриненко