КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
30 січня 2020 року                                                                                                              м. Київ
 
Єдиний унікальний номер справи   № 754/7495/19                                                         
Апеляційне провадження №22-ц/824/99/2020
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого           Іванченка М.М.
суддів:                     Білич І.М., Болотова Є.В.
при секретарі:         Макаровій К.В.
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про надання дозволу на тимчасовий виїзд за кордон та тимчасово окуповану територію неповнолітньої дитини без згоди батька 
 
за апеляційною скаргою ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 
                                                                                                 
на заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва ухвалене 15 жовтня 2019 року в приміщенні суду в складі судді Саламон О.Б.,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
Позивач звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , у якому просить надати дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України до країн ближнього та дальнього зарубіжжя, а також на виїзд та в`їзд з тимчасово окупованої території України  (м. Феодосія, Автономна Республіка Крим) малолітнім ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без нотаріально посвідченої згоди та супроводу батька ОСОБА_2 до досягнення дітьми 16 років, а саме ОСОБА_4 у супроводі матері ОСОБА_1 до 28 квітня 2027 року та ОСОБА_5 у супроводі матері ОСОБА_1 до 1 травня 2028 року. 
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач вказує, що вона  проживає разом з дітьми в Автономній Республіці Крим в м. Феодосія, відповідач також проживає в Автономній Республіці Крим в м. Феодосія. Сторони перебувають в зареєстрованому шлюбі з 16 жовтня 2010 року, від якого мають дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Наразі, є потреба в оформлені дітям довідки переселенця, дитячого закордонного паспорту громадянина України, влаштування до шкільного закладу на підконтрольній території України, а також є необхідність провідати бабусю ОСОБА_6 , яка проживає в Одеській обл., але з ОСОБА_2 контакти втрачені, разом з тим відповідач не бажає надавати дітям дозвіл на виїзд за кордон та на підконтрольну територію України. 
Заочним рішенням  Деснянського районного  суду  м. Києва від  15 жовтня 2019 року у задоволенні  позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про надання дозволу на тимчасовий виїзд за кордон та тимчасово окуповану територію неповнолітньої дитини без згоди батька - відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу якій  посилаючись на те, що  рішення суду першої інстанції незаконне, та необґрунтоване, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, просить скасувати заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2019 року та ухвалити нове про задоволення позову.
Зазначає, що оскаржуване рішення  не  відповідає  принципу найкращих  інтересів дитини, а саме порушено право дитини на вільне пересування та на розвиток.  
Правом  надання  відзиву на  апеляційну  скаргу  відповідач не  скористався.
Сторони  в судове засідання не з`явився, про час, день та місце розгляду справи повідомлені відповідно до положень ст.12-1 Закону України «Про забезпечення праві і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (а.с. 77).
При цьому, представник позивача повідомлений про розгляд даної справи призначений на 30 січня 2020 року на 10 год. 20 хв., що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 79).
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Право на доступ до правосуддя не є абсолютним, на цьому наголошує Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях. Відтак в кожному випадку апелянт при зверненні до суду повинен дотримуватися норм процесуального законодавства.
Зважаючи на викладене апеляційний суд, враховуючи положення ст.372 ЦПК України вважає за можливе розглядати справу у відсутності осіб, що не з`явились.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що предмет спору носить загальний характер, не містить чіткого визначення країни, до якої має виїхати дитина, часового проміжку перебування дитини в іноземній державі та доказів відмови батька у наданні згоди на виїзд дитини за кордон. При цьому судом першої інстанції враховано правову позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 червня 2017 року в справі №628/1973/16-ц та постанову Верховного Суду від 12 квітня 2017 року в справі №6-15цс17.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, під час перебування ОСОБА_1 та ОСОБА_2  у зареєстрованому шлюбі у них народились  двоє малолітніх дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 18-20).
Відповідно  до  довідки № 297/01-31 ОСОБА_7 навчається в 1-Б класі Муніципального бюджетного загальоноосвітнього закладу «Школа №15 м. Феодосія Республіки Крим» та довідки №06/29 ОСОБА_1 відвідує Муніципальний бюджетний дошкільний освітній заклад «дитячий сад №39 м. Феодосія Республіки Крим» (а.с. 16- 17).
Згідно копії  паспорта  на  ім`я ОСОБА_2 , відповідач  зареєстрований                         м. Феодосія АР Крим (а.с.14-15).
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач вказує, що   є потреба в оформлені дітям довідки переселенця, дитячого закордонного паспорту громадянина України та оздоровлення дітей.
Згідно із ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно із положеннями ст.270 ЦК України відповідно до Конституції України фізична особа має право, зокрема, на свободу пересування.
Відповідно до ст.51 Конституції України турбота про дітей, їх виховання є рівним правом і обов`язком батьків.
Статтею 141 Сімейного Кодексу України визначена рівність обсягу прав і обов`язків батьків відносно дитини, незалежно від розірвання шлюбу чи проживання їх окремо від дитини.
 Принцип загальної і рівної відповідальності обох батьків за виховання та розвиток дитини закріплений і нормами міжнародного права. Статтею 18 Конвенції про права дитини проголошено, що батьки несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Рівності прав і обов`язків батьків стосовно дітей необхідно дотримуватися незалежно від наявності або відсутності шлюбу між ними.
Згідно з ч.3 ст.331 Цивільного кодексу України, фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.
Відповідно до ч. 5 ст. 157 Сімейного кодексу України визначено, що той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини, крім того з батьків, до якого застосовуються заходи примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк, що не перевищує одного місяця, з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, та у разі, якщо йому відомо місце проживання іншого з батьків, який не ухиляється та належно виконує батьківські обов`язки, інформує його шляхом надсилання рекомендованого листа про тимчасовий виїзд дитини за межі України, мету виїзду, державу прямування та відповідний часовий проміжок перебування у цій державі.
Той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк до одного місяця та більше з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, у разі: 1) наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, підтвердженої довідкою про наявність заборгованості зі сплати аліментів; 2) наявності заборгованості зі сплати аліментів, підтвердженої довідкою про наявність заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за три місяці, якщо аліменти сплачуються на утримання дитини з інвалідністю, дитини, яка хворіє на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, або на утримання дитини, яка отримала тяжкі травми, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією лікувально-профілактичного закладу в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, який не ухиляється та належно виконує батьківські обов`язки, не має заборгованості зі сплати аліментів, звертається рекомендованим листом із повідомленням про вручення до того з батьків, з яким проживає дитина, за наданням згоди на виїзд дитини за межі України з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі в складі організованої групи дітей.
 У разі ненадання тим із батьків, з яким проживає дитина, нотаріально посвідченої згоди на виїзд дитини за кордон із зазначеною метою, у десятиденний строк з моменту повідомлення про вручення рекомендованого листа, той із батьків, хто проживає окремо від дитини та у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів, має право звернутися до суду із заявою про надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди другого з батьків.
 Довідка про наявність заборгованості зі сплати аліментів видається органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем у порядку, встановленому законом.
 Відповідно до п.3 Порядку  в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого по становою Кабінету Міністрів України № 367 від 4 червня 2015 року, в`їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї здійснюються через контрольні пункти: іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом та спеціальним дозволом, виданим територіальним органом ДМС або територіальним підрозділом ДМС у Новотроїцькому чи Генічеському районі Херсонської області; громадян України - за умови пред`явлення будь-якого документа, визначеного статтею 5 Закону України «Про громадянство України» або статтею 2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України». В`їзд на тимчасово окуповану територію України громадян України, які не досягли 16-річного віку, здійснюється через контрольні пункти за умови пред`явлення паспорта громадянина України, або паспорта громадянина України для виїзду за кордон, або проїзного документа дитини з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб пунктами 3-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57.
Виїзд з тимчасово окупованої території України громадян України, які не досягли 16-річного віку, здійснюється через контрольні пункти за умови пред`явлення паспорта громадянина України, або паспорта громадянина України для виїзду за кордон, або проїзного документа дитини у супроводі одного з батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників або інших законних представників чи в супроводі інших осіб, уповноважених одним із батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників або інших законних представників.
Відповідно до ч.2 ст.4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» оформлення проїзного документа дитини провадиться на підставі нотаріально засвідченого клопотання батьків або законних представників батьків чи дітей у разі потреби самостійного виїзду неповнолітнього за кордон. У клопотанні зазначаються відомості про дитину, а також про відсутність обставин, що обмежують відповідно до цього Закону право на виїзд за кордон (лише для дітей віком від 14 до 18 років). За відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.
  Правилами оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 1995 року № 231, визначено, зокрема, що виїзд неповнолітніх громадян України за межі території України здійснюється за одним із таких документів: паспорт громадянина України для виїзду за кордон, виданий дітям громадянам України згідно з цими правилами; проїзний документ дитини, виданий відповідно до Правил; паспорт громадянина України для виїзду за кордон одного з батьків, у який, відповідно до Правил, записано дитину, яка прямує у його супроводі через державний кордон.
Правила перетинання державного кордону громадянами України, затверджені затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, передбачають, що перетинання державного кордону для виїзду за межі України громадянами, які не досягли 16-річного віку, здійснюються лише за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку. Виїзд за межі України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, згода другого з батьків не вимагається у разі пред`явлення рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
Відповідно до п.1 п.4 даних Правил виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску.
Таким чином, діючим законодавством не встановлено обмеження щодо виїзду неповнолітньої дитини за кордон, а лише встановлено певний порядок її виїзду за кордон за згодою батьків або дозволу суду при відсутності згоди одного з батьків.
Однією з важливих підстав для задоволення судом позову під час вирішення такої категорії справ є зазначення в позовній заяві країни, до якої має виїхати дитина, загального строку надання такого дозволу, часового проміжку перебування дитини в іноземній державі та доказів відмови батька чи матері у наданні згоди на виїзд дитини за кордон.  Вказана позиція висловлена  в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 червня 2017 року (справа № 628/1973/16-ц)  
У постанові від 12 квітня 2017 року у справі № 6-15цс17 Верховний Суд України указав на те, що виїзд малолітньої дитини за межі України повинен відбуватись лише за погодженням з іншим з батьків, оскільки такий переїзд спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядок участі у вихованні дитини, зміну звичайного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.
Виходячи з положень Сімейного Кодексу України, Цивільного кодексу України , Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» і Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України в супроводі одного з батьків за відсутності згоди другого з батьків на підставі рішення суду може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд з визначенням його початку й закінчення.
 Надання дозволу на виїзд до досягнення дитиною 16-річного віку  без згоди та супроводу одного з батьків суперечить чинному законодавству, що визначає рівність прав та обов`язків батьків відносно виховання дитини, що може призвести до фактичного позбавлення одного з батьків дитини передбаченої законодавством можливості брати участь у її вихованні та можливості спілкування з нею.
Статтею 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 грудня 1991 року, у всіх діях відносно дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними або приватними інституціями, які займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється найкращому забезпеченню інтересів дитини.
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). 
Позивач не довела суду дійсного наміру на тимчасовий виїзд дітей з окупованої території України та в`їзду до неї, а також до країн ближнього та дальнього зарубіжжя, не, не вказала  конкретний час перебування дитини  на території України та по за межами її території.
Також, позивачем суду не надано жодних належних та допустимих доказів про звернення до відповідача із проханням надання останньою згоди на виїзд дитини з окупованої території України ( АР Крим) та в`їзду до неї із визначенням мети поїздки та відповідного часового проміжку перебування на вказаній території до подання вказаного позову до суду, як і доказів відмови відповідача у наданні такого дозволу , оформленого у встановленому законом порядку на виїзд дитини, рівно як і не наведено обставин, які б унеможливлювали оформити виїзд дитини за кордон через встановлену законом процедуру.
При цьому надання дозволу на необмежений виїзд дитини за кордон без дозволу одного з батьків за рішенням суду законодавством не передбачено та суперечить положенням цього Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та ст.ст.141, 153, 157 СК України.
Обставина проживання батька дітей на тимчасово окупованій території АР Крим не є самостійною підставою для надання на підставі рішення суду дозволу на виїзд закордон дітей, які не досягли 16-річного віку, без визначення певного періоду, із зазначенням його початку та закінчення.
Таким чином, з урахуванням установлених судом обставин, які свідчать про те, що тимчасовий виїзд за кордон у супроводі одного з батьків відповідатиме найкращим інтересам дітей, такий дозвіл за відсутності згоди другого з батьків може бути наданий на підставі рішення суду на певний період, з визначенням його початку й закінчення, однак позивач таких вимог не заявляла, а просила дозволити виїзд дітей без згоди батька, без визначення певного періоду, до досягнення дітьми 16-річного віку, що не відповідає законодавству України, а відтак  суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.
 Апеляційний суд звертає увагу на те, що  законодавцем чітко передбачено можливість вирішувати питання про надання дозволу саме на конкретний виїзд дитини за кордон без згоди батька (одноразовий), з визначенням його початку і закінчення.
Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не впливають на правильність ухваленого у справі рішення, а тому в суду апеляційної інстанції відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат судом першої інстанції. Судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на особу, яка подала апеляційну скаргу. 
При цьому оскільки ухвалою Київського апеляційного суду від 6 грудня 2019 року було ОСОБА_1 відстрочено  сплату судового збору до ухвалення судового рішення по даній справі, в свою чергу позивачем не надано документів, які б свідчили сплату судового збору у встановленому Законом України «Про судовий збір»  станом на 30 січня 2020 року, тому з позивача в дохід держави підлягає стягненню 1152 грн 60 к. судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Заочне рішення Деснянськогорайонного суду м. Києва від 15 жовтня 2019 року - залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 ) в дохід держави судовий збір у розмірі 1152 грн 60 к. за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 5 лютого 2020 року.

Головуючий суддя:

Судді: