Постанова
Іменем України
21 січня 2020 року
м. Київ
 
справа № 753/3689/15-к
провадження № 51-2036км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100020008394, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14 липня 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року  ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і виправдано.
Згідно з виправдувальним вироком місцевого суду орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 у тому, що він 22 вересня 2014 року близько 22:30 на кінцевій зупинці автобусного маршруту № 45 на вул. Декабристів у м. Києві в обмін на каблучку з металу жовтого кольору незаконно повторно придбав у невстановленої досудовим слідством особи пачку порожніх поліетиленових пакетів із пазовими замками, три поліетиленових пакетики з пазовими замками та дві пластикові колби, всередині яких була порошкоподібна речовина білого кольору, що у своєму складі містила психотропну речовину – амфетамін, та поліетиленовий пакетик із пазовим замком, усередині якого був наркотичний засіб – канабіс, які в подальшому ОСОБА_6 став незаконно повторно зберігати при собі без мети збуту. Цього ж дня близько 23:30 у  ході огляду місця події на вул. Драгоманова, 31-А у м. Києві у ОСОБА_6 було   виявлено та вилучено зазначені наркотичні засоби. Загальна маса амфетаміну – 6,008 г, маса канабісу – 0,66 г (у  перерахунку на суху речовину).
Крім того, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 у тому, що  він у невстановлений слідством час, перебуваючи біля універсаму «Позняки» на вул. Ревуцького, 12 у м. Києві, незаконно повторно придбав у невстановленої досудовим слідством особи червону сумку в якій лежали три поліетиленові пакети з  наркотичним засобом – канабісом, який ОСОБА_6 надалі став повторно незаконно зберігати при собі без мети збуту. 12 листопада 2014 року о 20:40 при проведенні поверхневого огляду речей ОСОБА_6 на вул. Ахматової, 3 у м. Києві у останнього було виявлено та вилучено зазначений наркотичний засіб загальною масою 15,02 г (у перерахунку на суху речовину).
Орган досудового розслідування кваліфікував такі дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних та психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела того, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, вчинив саме ОСОБА_6 , а тому виправдав останнього на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскаржив його до апеляційного суду.
Київський апеляційний суд ухвалою від 23 січня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо    ОСОБА_6 без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що суд першої інстанції передчасно дійшов висновку, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується з висновком місцевого суду про визнання недопустимими письмових доказів у цьому кримінальному провадженні, а саме протоколів огляду місця події від 28 вересня 2014 року, від 12 листопада 2014 року та висновків експертів від 29 вересня 2014 року № 2332х та від 29 грудня 2014 року № 3155х, оскільки під час проведення зазначених слідчих дій не було порушено порядок їх отримання передбачений ст. 86 КПК України. 
На думку прокурора, місцевий суд дійшов передчасного висновку про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 28 вересня 2014 року, оскільки розбіжності між обставинами, вказаними в обвинувальному акті, та  обставинами, наведеними у вироку місцевого суду, зокрема факт придбання наркотичного засобу 22 вересня 2014 року, про що йдеться в цьому обвинувальному акті, є технічною помилкою, а висновки суду про вилучення у   ОСОБА_6 наркотичного засобу через 6 днів після його затримання спростовуються витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 29 вересня 2014 року та рапортом працівника правоохоронного органу від 28 вересня 2014  року. Також прокурор вважає, що відсутність вказівки в цьому протоколі про опечатування вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу не є підставою для визнання вилученого недопустимим доказом, оскільки під час судового розгляду свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили, що речі та предмети, вилучені під час огляду місця події 28 вересня 2014 року, слідчим опечатувались.
Крім того, прокурор указує на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою показання допитаних свідків у цьому провадженні, які доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
При цьому апеляційний суд, як вважає прокурор, формально зазначивши у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не навів належних мотивів на їх спростування.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, висловивши свої доводи, просила касаційну скаргу задовольнити частково, постановлену у кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у  вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. 
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у  вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. 
У Рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб під час виконання своїх обов`язків, судді не  розпочинали розгляду справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування покладено на сторону обвинувачення.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. 
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.  91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках — на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. 
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та  вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з  нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та  оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У встановленому законом порядку місцевий суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
Так, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, місцевий суд зазначив, що сторона обвинувачення не довела, що злочин вчинено саме ОСОБА_6 , а   тому виправдав останнього за вказаною нормою кримінального закону на  підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо виправданого ОСОБА_6 за доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора, які фактично є аналогічними доводам у його апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Зокрема, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, з  якими обґрунтовано погодився й апеляційний суд, що зібрані у кримінальному провадженні докази не підтверджують висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за  ч. 2 ст. 309 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні повторного незаконного придбання та зберігання наркотичних та психотропних речовин без мети збуту органи досудового розслідування поклали показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та експерта ОСОБА_14 , дані протоколів огляду місця події від 28 вересня 2014 року та від 12 листопада 2014 року, висновків експертів від 29 вересня 2014 року № 2332х та від 29 грудня 2014 року № 3155х.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку, місцевий суд дійшов висновку про визнання недопустимими доказами зазначених протоколів огляду місця події та висновків експертів.
При цьому, місцевий суд врахувавши всі інші докази у провадженні на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Такі висновки суду достатньо мотивовані і ґрунтуються на даних, які були  належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у  вироку, в тому числі й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість зазначених доказів. 
Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, про те, що місцевий суд необґрунтовано визнав зазначені письмові докази у цьому кримінальному провадженні недопустимими, є безпідставними.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
За статями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Для встановлення того, чи були протоколи огляду місця події допустимими як   докази у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для їх збирання, саме на той час, коли вони були зафіксовані та одержані. Якщо слідчим був порушений порядок їх  збирання, такі докази не можуть вважатись допустимими і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 28 вересня 2014 року (а. с. 73, 74 т. 1) наркотичний засіб у ОСОБА_6 було вилучено 28 вересня 2014 року в період із 23:30 по 23:45 під час огляду наявних при ньому речей. Разом із тим, згідно   з   висунутим обвинуваченням ОСОБА_6 останній придбав наркотичний засіб – амфетамін 22 вересня 2014 року на зупинці автобусного маршруту № 45 на вул. Декабристів у м. Києві. При цьому затриманий він був працівниками поліції у цей же день о  23:30 на вул. Драгоманова, 31-А в м. Києві. 
З наведеного вбачається, що протокол огляду місця події працівники поліції склали й вилучили наркотичний засіб у обвинуваченого ОСОБА_6 через 6 днів після його затримання, тобто з допущенням істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України.
При цьому технічну помилку в обвинувальному акті, про яку стверджує прокурор, зокрема зазначення дати придбання наркотичного засобу ОСОБА_6 – 22 вересня 2014 року, можливо було усунути відповідно до  вимог ст.  338 КПК України шляхом зміни висунутого ОСОБА_6 обвинувачення. Між тим, прокурор цим правом не скористався.
Крім того, у зазначеному протоколі всупереч вимогам ч. 2 ст. 106, ч. 5 ст. 237 КПК України відсутня інформація про те, яким чином вилучені речі у ОСОБА_6 були упаковані та опечатані.
Разом з тим доводи прокурора про те, що свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час судового розгляду підтвердили, що речі та предмети, вилучені під час огляду місця події 28 вересня 2014 року, слідчим опечатувались, є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, свідок ОСОБА_7 , який був понятим під час вилучення речей у ОСОБА_6 , не допитувався в судах першої та апеляційної інстанцій, а  свідок ОСОБА_8 у місцевому суді підтвердив лише те, що він був присутній під час проведення зазначеної слідчої дії, у процесі якої у  ОСОБА_6 було вилучено наркотичний засіб, після чого він підписав протокол.
Таким чином, місцевий суд, урахувавши вищенаведене, обґрунтовано визнав протокол огляду місця події від 28 вересня 2014 року недопустимим доказом, з чим погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.
Що стосується законності проведення слідчої дії, а саме огляду місця події від 12  листопада 2014 року, то колегія суддів касаційної інстанції дійшла такого висновку.
Як убачається з матеріалів провадження, а саме з протоколу огляду місця події від 12 листопада 2014 року (а. с. 89 т. 1), речовину, яка надалі виявилась наркотичним засобом – канабісом, було вилучено із червоної сумки ОСОБА_6 працівником поліції. При цьому в зазначеному протоколі міститься посилання на те, що її було вилучено під час поверхневого огляду. 
Між тим, відповідно до вимог ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, що виражається у проведенні по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи  здоров`ю такої особи або інших осіб.
При цьому зазначений огляд місця події було проведено у кабінеті № 213 Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, до якого ОСОБА_6 був доставлений працівником правоохоронного органу.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_6 , був особою, яку фактично було затримано уповноваженою службовою особою та до якої з огляду на ч. 3 ст.208 цього Кодексу здійснено обшук.
Між тим у матеріалах провадження був відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_6 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України. 
Крім того, всупереч вимогам процесуального закону зазначений обшук було проведено до внесення відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань, а саме такі відомості були внесенні 13 листопада 2014 року. При цьому матеріали провадження не містять відповідної ухвали слідчого судді про проведення зазначеного обшуку, як того вимагає ч. 5 ст. 236 КПК України.
На зазначені порушення звернув увагу місцевий суд і оцінюючи законність проведення обшуку затриманого ОСОБА_6 , відповідно до вимог ч. 3 ст. 208, статей 223, 234, 236 КПК України визнав протокол огляду місця події від 12 листопада 2014 року недопустимим доказом, із чим також погоджується і колегія суддів касаційної інстанції. 
Враховуючи те, що зазнані протоколи огляду місця події були отримані у не передбачений КПК України спосіб, інші похідні докази, а саме висновки експертів від 29 вересня 2014 року № 2332х та від 29 грудня 2014 року № 3155х місцевий суд також обґрунтовано визнав недопустимими.
Надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, суд правильно визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки вони не спростовують доводів захисту.
За таких обставин суд першої інстанції, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, належно оцінивши їх у сукупності та кожен окремо з точки зору допустимості й достатності, витлумачивши всі сумніви на   користь обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не довела того, що злочин вчинив саме ОСОБА_6 .
З матеріалів провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій дотримались вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторонам було забезпечено рівні права та свободи у наданні речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також у реалізації інших процесуальних прав, передбачених КПК України.
Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, дослідивши за клопотанням прокурора докази в порядку ст. 404 КПК України, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про недоведеність факту вчинення ОСОБА_6 вказаного злочину, залишивши вирок без зміни. При цьому, суд апеляційної інстанції відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, в  ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду є належним чином вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Наведені в касаційній скарзі прокурора мотиви не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення були постановлені з   істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність. 
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися при їх постановленні. 
З огляду на те, що колегія суддів касаційного суду не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, то підстав для задоволення касаційної скарги прокурора вона не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у  розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
ОСОБА_1                                   ОСОБА_3                                      ОСОБА_15