П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 січня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 523/11179/19	

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
11:57, м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
02.12.2019 року;
Головуючий в 1 інстанції: Дяченко В.Г.
П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді - Єщенка О.В.
                           суддів                      - Димерлія О.О.
- Танасогло Т.М.
   За участю: секретаря - Іщенка В.О.
      представника апелянта - Григор`єва В.В. (ордер від 11.12.2019 року)
      представника відповідача - Охотник О.А. (довіреність від 08.01.2020 року) 
             
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.07.2019 року №524/19, №525/19 про притягнення до відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч. 9 ст. 96 КУпАП.
В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про експлуатацію позивачем нежитлових будівель без введення їх у встановленому порядку до експлуатації є необґрунтованими та безпідставними. Разом з цим, відповідачем порушено порядок державного архітектурно-будівельного контролю, у тому числі не забезпечено участь позивача у перевірці та розгляді справ про адміністративні правопорушення. Зазначені обставини свідчать про неправомірність рішень відповідача та наявність безумовних підстав для їх скасування.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача про те, що нежитлові будівлі побудовані до 05.08.1992 року, а тому виключаються обставини щодо відповідальності позивача під час їх експлуатації без введення в експлуатацію. У тому числі, судом першої інстанції складено помилковий висновок про дотримання відповідачем порядку здійснення перевірки та розгляду справ про виявлені правопорушення, оскільки ці обставини не підтверджені належними доказами та є недоведеними. З огляду на те, що під час винесення рішень суб`єкт владних повноважень діяв необґрунтовано та не у відповідності до чинного законодавства, у суду були всі підстави для скасування оспорюваних постанов та задоволення позову у повному обсязі.   
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у період з 11.06.2019 року по 21.06.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проведено позапланові перевірки ОСОБА_1 з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах: "Нежитлова будівля за адресою: АДРЕСА_1 та "Нежитлова будівля за адресою: АДРЕСА_5", за результатами яких складено акти від 21.06.2019 року №000966, №000965 (а.с. 16-32, 50-58).
Згідно матеріалів перевірок, під час виїздів на місця, враховуючи надані та пред`явлені документи, встановлено, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, власником нежитлової будівлі АДРЕСА_1 , загальною площею 27,7 кв.м., та нежитлової будівлі АДРЕСА_5, загальною площею 31,2 кв.м., є гр. ОСОБА_1 .
Водночас, під час перевірки встановлено, що за вказаними адресами ОСОБА_1 фактично виконано будівельно-монтажні з будівництва нежитлових будівель на земельних ділянках, які не були відведені для цієї мети, збудовані нежитлові будівлі підключені до електропостачання та експлуатуються під магазини "Продукти".
При цьому, ОСОБА_1 не надано документи, які дають право на виконання будівельних робіт та засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту, та документи, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою за вказаними адресами.
У тому числі, за даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутні відомості щодо реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт та засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єктів за вищенаведеними адресами.
З огляду на те, що перевіркою встановлений факт експлуатації ОСОБА_1 збудованих нежитлових будівель під магазини, не прийнятих у встановленому порядку до експлуатації, головним спеціалістом складено висновок про порушення позивачем вимог ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461.
Встановлені обставини стали підставою для висновку про наявність в діях позивача складу правопорушень, передбачених ч. 9 ст. 96 КУпАП, про що оформлено протоколи від 21.06.2019 року з призначенням справ про адміністративні правопорушення в приміщенні Управління на 28.06.2019 року о 16:15, 16:30 годині (а.с. 33-35, 59-60).
Також, з огляду на виявлені порушення, головним спеціалістом винесено приписи від 21.06.2019 року із вимогами до позивача усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 21.08.2019 року шляхом оформлення документів, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів згідно діючого законодавства або знесення самочинно побудованих нежитлових будівель (а.с. 37-39, 61-62).
Згідно матеріалів перевірки, контролюючі заходи проведені у присутності позивача, проте від одержання вказаних матеріалів він відмовився, у зв`язку із чим акти, протоколи та приписи надіслані йому засобами поштового зв`язку.
Так, листами від 21.06.2019 року позивачу направлено примірники актів, приписів, протоколів про адміністративні правопорушення. У тому числі, позивача повідомлено про те, що розгляд справ про адміністративні правопорушення відбудеться 04.07.2019 року о 16:15, 16:30 год. в приміщенні Управління (а.с.107, 132).
Згідно поштових повідомлень (а.с. 109, 133) вказані матеріали одержані позивачем 24.06.2019 року.
Розглянувши матеріали перевірок, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено постанови від 04.07.2019 року №524/19, №525/19, якими ОСОБА_1 визнано винним у вчинені правопорушень, передбачених ч. 9 ст. 96 КУпАП, та накладено адміністративні стягнення у сумі 10 200 грн. за кожне правопорушення (а.с. 12-15, 46-49).
Не погоджуючись із накладенням адміністративних стягнень, посилаючись на неправомірність та необґрунтованість постанов, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування рішень суб`єкта владних повноважень.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки позивач ні під час перевірки, ні під час розгляду справи не підтвердив правомірність експлуатації нежитлових будівель належними доказами, а державний архітектурно-будівельний контроль на об`єктах та розгляд справ про правопорушення відбувся з дотриманням установленого порядку, підстави для задоволення позову та скасування рішень відповідача відсутні.
Колегія суддів висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову вважає правильними, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.
Разом з цим, за правилами 5 Порядку від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Відповідно до п. 9 Порядку від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Вказані положення кореспондуються із приписами п. 13 Порядку від 23.05.2011 року №553, згідно яких суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно із п. 12 Порядку від 23.05.2011 року №553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Відповідно до п.п. 16, 17, 18 Порядку від 23.05.2011 року №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Відповідно до п.п. 19, 20, 21 Порядку від 23.05.2011 року №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.
У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності органом державного архітектурно-будівельного контролю у двох примірниках складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Водночас, державний архітектурно-будівельний контроль проводиться за обов`язковою участю суб`єкта містобудування.
Обов`язок контролюючого органу щодо забезпечення участі відповідної особи під час контролюючих заходів кореспондується із правом суб`єкта містобудування бути присутнім під час перевірки, надавати пояснення з приводу виявлених порушень, докази, що їх спростовують тощо.
Як вбачається з матеріалів, під час перевірки контролюючим органом застосовувалась фотофіксація, у тому числі відповідачем зафіксовано присутність позивача під час контролюючих заходів та пред`явлення ним документу, що посвідчує його особу (а.с. 117, 139).
Зазначені обставини спростовують доводи позивача про порушення органом державного архітектурно-будівельного контролю правил щодо забезпечення його участі під час перевірки та доводять дотримання відповідачем приписів п.п. 5, 9, 13 Порядку від 23.05.2011 року №553.
Разом з цим, за правилами ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року  №3038-VI, постанови Кабінету Міністрів України "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів" від 13.04.2011 року №461 експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється. 
Згідно із п.п. 3.2, 3.12, 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва; об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури; реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Судом першої інстанції під час вирішення вірно враховано, що в січні 2019 року позивачем на підставі технічних паспортів проведено державну реєстрацію нежитлових будівель АДРЕСА_1, загальною площею 27,7 кв.м., та АДРЕСА_5 в м. Одесі, загальною площею 31,2 кв.м.
Натомість, правомірність, у тому числі експлуатації цих об`єктів, позивачем не підтверджено відповідними документами.
Даних про реєстрацію відповідних декларацій чи повернення вказаних документів на доопрацювання тощо не міститься і у Єдиному реєстрі цих документів.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що надані позивачем угоди, укладені з   Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради не підтверджують правомірність розміщення та експлуатацію нежитлових будівель, оскільки вказані угоди укладені з 2015 року і таке право за вказаними документами позивачу надано відносно тимчасових споруд.
У тому числі, з огляду на те, що позивачем ні під час перевірки, ні під час розгляду справи одержання права на виконання будівельних робіт та розміщення цих об`єктів до 05.08.1992 року не підтверджено відповідними доказами і ці обставини не підтверджуються наданими технічними паспортами відносно об`єктів, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача про наявність підстав для звільнення його від відповідальності за експлуатацію нежитлових будівель в силу положень Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 року №127.
Відповідно до ч. 9 ст. 96 КУпАП експлуатація об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною восьмою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З огляду на викладене, оскільки під час перевірки встановлено експлуатацію позивачем нежитлових будівель не введених у встановленому порядку в експлуатацію і ці обставини не спростовані позивачем належними доказами, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що у відповідача були всі підстави для притягнення позивача до відповідальності та винесення оспорюваних постанов.
Разом з цим, апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.
Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Аналіз наведених правових норм показав, що про розгляд справи про адміністративне правопорушення має бути повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідності.
Справа може бути розглянута за відсутності особи, яка притягується до відповідальності, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи.
Колегія суддів враховує, що матеріали, у тому числі про сповіщення розгляду справи, одержані позивачем засобами поштового зв`язку завчасно до початку розгляду справ про правопорушення.
З огляду на те, що матеріали справи містять відомості про своєчасне сповіщення позивача про розгляд справ, зазначені обставини не перешкоджають подальшому провадженню у вирішенні питання відносно виявлених правопорушень.
На думку колегії суддів, уповноважений орган забезпечив право позивача бути заслуханим, на надання пояснень, вивчення доказів, а відтак прийняв обґрунтований висновок про наявність у діях особи складу правопорушень та рішення за наслідками всебічного та об`єктивного розгляду справ.
У тому числі, оскільки орган самостійно обирає вид санкцій, а їх розмір відповідає вимогам ч. 9 ст. 96 КУпАП, колегія суддів і в цій частині порушень не вбачає.
З огляду на те, що висновки контролюючого органу про недотримання позивачем правил містобудівного законодавства, вчинення ним адміністративних правопорушень, передбачених ч. 9 ст. 96 КУпАП, складені на підставі всебічного і об`єктивного розгляду справи, а постанови про накладення адміністративних стягнень прийняті у відповідності до правил законодавства, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що оспорювані рішення відповідають критерію обґрунтованості і правомірності та підстави для їх скасування відсутні.
Враховуючи наведене, оскільки висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд , -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2019 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено та підписано 13.01.2020 року.

         Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко  
         
         Судді:                                                                                        О.О. Димерлій  
                                                                                                             
                                                                                                             Т.М. Танасогло