Справа № 991/590/20
Провадження №11-сс/991/106/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 лютого 2020 року                                                                         місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 , прокурор ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 42017000000004969 від 11.12.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України.
Історія провадження
1.Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000004969 за підозрою ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27 – частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі – КК), ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191, ОСОБА_12 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27 – частиною 5 статті 191 КК.
2.17.01.2020 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 – частиною 5 статті 191 КК.
3.21.01.2020 детектив подав до слідчого судді Вищого антикорупційного суду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 77 000 000 гривень.
4.23.01.2020 слідчий суддя застосував до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
5.28.01.2020 на вказану ухвалу захисник та прокурор подали апеляційні скарги, які в подальшому доповнили у зв`язку із отриманням повного тексту оскаржуваної ухвали.
Короткий зміст і мотиви ухвали слідчого судді
6.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного сулу від 23.01.2020 (1) частково задоволено клопотання детектива; (2) застосовано до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (до 14.02.2020); (3) підозрюваному визначено заставу в розмірі 2900 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 6 095 800 гривень; (4) у разі внесення застави на підозрюваного покладено обов`язки, передбачені частиною 5 статті 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
7.При постановленні ухвали слідчий суддя виходив з такого: (1) на момент обрання запобіжного заходу повідомлена ОСОБА_5 підозра є обґрунтованою; (2) сторона обвинувачення довела наявність ризиків, передбачених статтею 177 КПК, а саме: 1) переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, приховувати або спотворити речі чи документи; 3) незаконно впливати на свідків, підозрюваних, експертів у цьому кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення; (3) прокурором доведено, що інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти ризикам або мінімізувати зазначені в клопотанні детектива ризики; (4) розмір застави, який просив встановити детектив як альтеративний триманню під вартою запобіжний захід, а саме 77 000 000 гривень, є непомірним для підозрюваного; (5) при визначенні розміру застави слідчий суддя врахував суму завданої злочином шкоди, кількість співучасників, роль підозрюваного за версією слідства у скоєнні злочину, наявність чотирьох неповнолітніх дітей на утриманні, надані стороною обвинувачення докази щодо майнового стану підозрюваного; (6) розмір застави визначено з урахуванням обставин кримінального правопорушення та особистих даних ОСОБА_5 у сумі понад максимально встановлений КПК розмір; (7) такий розмір застави зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника
8.Захисник в апеляційній скарзі просить (1) скасувати ухвалу слідчого судді та (2) постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива.
9.Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; оскаржувана ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
10.Захисник зазначив, що (1)  ОСОБА_5 не набув статусу підозрюваного; (2) відсутня обґрунтована підозра; (3) відсутні ризики, передбачені статтею 177 КПК; (4) встановлений розмір застави є незаконним. 
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора
11.Прокурор в апеляційній скарзі просить (1) скасувати ухвалу слідчого судді в частині визначення підозрюваному застави у розмірі 6 095 800 гривень та (2) постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 77 000 000 гривень. 
12.Свої вимоги прокурор мотивує посиланням на позицію Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справі Mangouras v.Spain від 28.09.2010, за якою ЄСПЛ визнано законними і обґрунтованими дії національних судів щодо обрання підозрюваному розміру застави, який значно перевищував наявні активи, поточні доходи підозрюваного, тощо, беручи до уваги особливий характер справи заявника, шкоду, завдану кримінальним правопорушенням та зазначено, що за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується. Також зазначає, що на його думку, статки підозрюваного є більшими за 77 000 000 гривень
Позиції учасників провадження
13.Захисник ОСОБА_6 та підозрюваний ОСОБА_5 підтримали подану захисником апеляційну скаргу, у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.
14.Прокурор просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Оцінка та мотиви Суду
15.З метою правильного вирішення апеляційних скарг Суд має визначити:
(1) чи є законні підстави для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;
(2) якщо так, то чи забезпечить застава в розмірі 2 900 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 6 095 800 гривень, виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та запобігання існуючим ризикам.
16.На перше питання Суд відповідає ствердно, на друге – надає протилежну відповідь.
17.В ухвалі про застосування запобіжного заходу суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).
18.Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частина 1 статті 194 КПК).
19.Отже, для обґрунтування відповідей, які Суд зафіксував вище у пункті 16 цієї ухвали, необхідно в межах доводів апеляційних скарг розкрити: (1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа; (2) ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість; (3) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (4) обґрунтованість розміру застави.
(1) Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа
20. ОСОБА_5 підозрюється в пособництві в заволодінні шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем чужим майном на суму 77 153 700 гривень, що є особливо великим розміром, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
21.За версією сторони обвинувачення ОСОБА_5 (на час ймовірного вчинення злочину обіймав посаду заступника генерального директора ТОВ «Укрбуд Девелопмент» з правових питань), діючи у змові з іншими співучасниками в інтересах ТОВ «Укрбуд Девелопмент», (1) вчинив дії, спрямовані на усунення перешкод у підписанні, укладенні та виконанні додаткових угод №3/20-1-209/15/Д4 від 06.10.2016, № 3/20/1-209/15/Д5 від 29.11.2016 до договору № 209 від 12.04.2006, за якими відбувся нееквівалентний за вартістю обмін частки (майнових прав), що належала Головному управлінню Національної гвардії України в особі військової частини НОМЕР_1 в ЖК «Аристократ», на квартири в ЖК «Оберіг»; (2) вчинив дії, спрямовані на приховання злочину.
22. Дії ОСОБА_5 , спрямовані на усунення перешкод у підписанні, укладенні та виконанні вказаних вище додаткових угод, полягали в тому, що він потягом травня – серпня 2016 року (1)  підшукав та залучив суб`єкта оціночної діяльності – ОСОБА_12 для проведення оцінки об`єктів нерухомості (майнових прав), належних Головному управлінню в ЖК «Аристократ», та об`єктів в ЖК «Оберіг» за заздалегідь визначеною та обговореною вартістю, а саме: щоб вони мали приблизно однакову ринкову вартість, незважаючи на явно вищу ринкову вартість об`єктів в ЖК «Аристократ»; (2) організував зустріч ОСОБА_12 із ОСОБА_9 для обговорення питань щодо проведення оцінки вказаних об`єктів; (3) використав виконані ОСОБА_12 звіти про оцінку майна (майнових прав), що містили завідомо неправдиві відомості про ринкову вартість вказаних вище об`єктів під час наради в Головному управлінні для переконання представників Головного управління в законності та доцільності обміну вказаних об`єктів нерухомості (майнових прав).
23.Дії ОСОБА_5 , спрямовані на приховання злочину, полягали в тому, що у квітні – травні 2017 року (1) у зв`язку встановленням Департаментом внутрішнього аудиту Міністерства внутрішніх справ України (висновок від 20.04.2017) в діях службових осіб Головного управління порушень при укладенні додаткових угод, що призвело до втрат на суму 84 001 120 гривень, узгодивши дії з ОСОБА_12 , визначив підконтрольні їй юридичні особи – ТОВ «Меркурій Партнерс» та ТОВ «Оціночна компанія «ВВК», для контрольованого проведення повторної оцінки об`єктів обміну, після чого повідомив службову особу Головного управління про необхідність складення листів-звернень на адресу вказаних юридичних осіб про проведення оцінки та подальшої передачі цих листів особисто йому ( ОСОБА_5 ); (2) надав вказівку ОСОБА_12 забезпечити проведення повторної оцінки вказаних об`єктів за заздалегідь визначеною ціною, внаслідок чого у червні 2017 року ОСОБА_12 забезпечила складення від імені ТОВ «Меркурій Партнерс» звітів, що містили завідомо неправдиві відомості про ринкову вартість об`єктів оцінки щодо приблизно однакої вартості об`єктів обміну.
24.Досудовим розслідуванням встановлено, що 12.04.2006 між Головним управлінням внутрішніх військ МВС України (Сторона 1), військовою частиною НОМЕР_1 внутрішніх військ МВС України (Уповноважений представник Сторони 1) та товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансово-будівельна компанія «Пагода» (Сторона 2, далі – ТОВ «ФБК «Пагода»), а разом далі пойменовані як Сторони, було укладено договір № 209 на проектування та будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та паркінгом для легкових автомобілів (далі – Об`єкт) на земельній ділянці по АДРЕСА_1 (далі – Договір № 209) (том 1 а. с. 35-47).
25.Правонаступниками відповідних органів військового управління та військових частин внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України є відповідно головний орган військового управління та військові частини Національної гвардії України (підпункт 1 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну гвардію України»). У зв`язку з цим далі по тексту застосовується скорочена назва Сторони 1 та Уповноваженого представника Сторони 1 як Головне управління та військова частина НОМЕР_1 .
26.За умовами вказаного вище договору будівництво мало здійснюватися на частині земельної ділянки орієнтовною площею 0,9 га, що перебуває в постійному користуванні військової частини НОМЕР_1 , та після введення Об`єкта в експлуатацію Головне управління мало отримати 20 % загальної житлової площі (квартир, готових до заселення) та машино-місця паркінгу для легкових автомобілів у кількості, пропорційній кількості отриманих квартир (підпункти 1.1.3, 3.1, 5.3.1, 5.9 Договору № 209, пункт 1 Додатку № 1 до Договору № 209).
27.У подальшому Сторони визначили, що після введення Об`єкта в експлуатацію Головне управління має отримати у власність 50 квартир загальною площею 4173,36 кв.м та 30 машино-місць (підпункт 1.1 додаткової угоди № 93/20/1-209/15/Д3 від 18.11.2015 до Договору № 209) (том 1 а. с. 48-50).
28.За браком фінансово-економічних ресурсів у ТОВ «ФБК «Пагода» для здійснення подальшого фінансування будівництва Об`єкта директор цього товариства на початку 2013 року звернулася до ОСОБА_8 з відповідною комерційною пропозицією про залучення до інвестиційного проекту будівництва Об`єкта. ОСОБА_8 на той час обіймав посаду президента Української державної будівельної корпорації «Укрбуд» (далі – корпорація «Укрбуд») та прийняв зазначену пропозицію.
29.За версією сторони обвинувачення у першій половині 2013 року в ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння майном, належним Головному управлінню, шляхом збільшення загальної площі Об`єкту за результатами внесення змін до Проектної документації без здійснення належного розрахунку з Головним управлінням відповідно до Договору № 209. З метою реалізації цього задуму ОСОБА_8 (1) залучив як співорганізатора ОСОБА_9 (на той час обіймав посаду заступника голови правління з будівництва ПАТ «Будівельна компанія Укрбуд»); (2) залучив ОСОБА_5 для забезпечення юридичного супроводження діяльності, спрямованої на реалізацію злочинного плану, підшукання суб`єкта оціночної діяльності, який погодиться здійснити оцінку майна за заздалегідь визначеною вартістю, іншим чином сприяти вчиненню злочину та забезпечувати приховання вчинення злочину, а ОСОБА_5 в свою чергу залучив до вчинення злочину оцінювача ОСОБА_12 ; (3) визначив в якості підконтрольної йому юридичної особи, що братиме участь у реалізації вказаного інвестиційного проекту, ТОВ «Укрбуд Девелопмент», а в якості виконавця вчинення заволодіння часткою Головного Управління у Договорі № 209 обрав генерального директора цього товариства ОСОБА_10 та призначеного Указом Президента України № 733/2015 від 30.12.2015 на посаду Командувача Головного управління ОСОБА_11 .
30.01.08.2013 між ТОВ «ФБК «Пагода» та ТОВ «Укрбуд Девелопмент» був укладений договір № 70, згідно з умовами якого до участі в будівництві Об`єкта було залучено ТОВ «Укрбуд Девелопмент» для інвестування останнім засобів, достатніх для завершення будівництва (том 1 а. с. 76-82).
31.06.10.2016 Сторони (від Головного управління діяв ОСОБА_11 ) уклали додаткову угоду № 3/20/1-209/15/Д4 до Договору № 209 (том 1 а. с. 60-63). За умовами цієї додаткової угоди було здійснено обмін частки Головного управління в ЖК «Аристократ», а саме: 50 квартир загальною площею 4173,36 кв.м та 30 машино-місць площею 480 кв.м, що розташовані за адресою: місто Київ, Печерський район, вулиця Євгена Коновальця, 34, на 65 квартир загальною площею 5550,45 кв.м в ЖК «Оберіг», що розташований за адресою: місто Київ, Дарницький район, вулиця Бориспільська, 21-45. Зазначена додаткова угода була укладена на підставі звітів з незалежної оцінки майнових прав на об`єкти нерухомого майна, що були предметом обміну, складені оцінювачем ОСОБА_12 .
32.29.11.2016 Сторони (від Головного управління діяв ОСОБА_11 ) та ТОВ «Укрбуд Девелопмент» в особі генерального директора ОСОБА_10 уклали додаткову угоду № 3/20/1-209/15/Д5 до Договору № 209 (том 1 а. с. 64-66). За умовами цієї додаткової угоди було здійснено обмін частки Головного управління в ЖК «Аристократ» на 65 квартир загальною площею 5572,00 кв.м в ЖК «Оберіг», права на які належали ТОВ «Укрбуд Девелопмент». Ці квартири ТОВ «Укрбуд Девелопмент» передало Головному управлінню 30.11.2016 (том 1 а. с. 67-69).
33.Внаслідок укладення та виконання додаткових угод № 3/20/1-209/15/Д4 від 06.10.2016, № 3/20/1-209/15/Д5 від 29.11.2016 Головним управлінням та військовою частиною НОМЕР_1 втрачено активів на загальну суму 77 153 700 гривень, що становить різницю між ринковою вартістю частки Головного управління в ЖК «Аристократ», належної до отримання Головним управлінням, та ринковою вартістю квартир, фактично отриманих Головним управлінням за актом приймання-передачі від 30.11.2016 в ЖК «Оберіг».
34.Дії підозрюваного ОСОБА_5 кваліфіковані за частиною 5 статті 27 – частиною 5 статті 191 КК як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.
35. ОСОБА_5 підозрюється в пособництві у вчиненні особливо тяжкого корупційного злочину (частина 5 статті 12, примітка 1 статті 45, частина 5 статті 191 КК).
36.Корупція являє собою величезну загрозу правовим нормам, демократії, правам людини, об`єктивності та соціальній справедливості, перешкоджає економічному розвиткові та ставить під загрозу стабільність демократичних інститутів та етичних норм суспільства (абзац 2 Угоди про створення групи держав по боротьбі з корупцією (GRECO) від 05.05.1998). Корупція загрожує правопорядку, демократії та правам людини, руйнує належне управління, чесність та соціальну справедливість, перешкоджає конкуренції та економічному розвиткові і загрожує стабільності демократичних інститутів і моральним засадам суспільства (абзац 5 преамбули Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) від 27.01.1999, ратифікована Законом України № 252-V від 18.10.2006). Корупція породжує серйозні проблеми і загрози для стабільності й безпеки суспільств, що підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку й принципу верховенства права. Випадки корупції, пов`язані з великими обсягами активів, які можуть складати значну частку ресурсів держави, ставлять під загрозу політичну стабільність і сталий розвиток цих держав (абзаци 2 та 4 преамбули до Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції від 31.10.2003, ратифікована Законом України № 251-V від 18.10.2006).
37.Сучасні реалії в Україні зумовлюють публічний (суспільний) інтерес до корупційних злочинів та необхідності ефективної протидії ним з метою захисту особи, суспільства та держави. Наявність публічного інтересу підтверджується, зокрема, створенням Вищого антикорупційного суду як спеціалізованого суду у системі судоустрою України.
38.Зазначене вище слід враховувати при визначені пропорційності втручання в права людини шляхом застосування запобіжних заходів у кримінальних провадженнях, враховуючи при цьому також особливості проваджень, які підсудні Вищому антикорупційному суду.
39.Наявність значного суспільного інтересу в кримінальному провадженні № 42017000000004969 обумовлюється (1) значенням належного функціонування Національної гвардії України та (2) значним розміром шкоди.
40.Так, Національна гвардія України входить до складу сектору безпеки і оборони України та є військовим формуванням з правоохоронними функціями (частина 2 статті 12 Закону України «Про національну безпеку України», частина 1 статті 1 Закону України «Про Національну гвардію України»). Основними функціями Національної гвардії України є, зокрема, захист конституційного ладу України, цілісності її території від спроб зміни їх насильницьким шляхом; охорона громадського порядку, забезпечення захисту та охорони життя, здоров`я, прав, свобод і законних інтересів громадян (пункти 1 та 2 частини 1 статті 2 Закону України «Про Національну гвардію України»). Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони (частина 2 статті 1 Закону України «Про Національну гвардію України»).
41.В умовах збройної агресії проти України та тимчасової окупації частини території України, яка розпочалась з 20.02.2014 (частина 2 статті 1 та стаття 2 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»), належний стан та забезпечення державних органів сектору безпеки і оборони Україниє вкрай актуальним.
42.За версією обвинувачення йдеться про пособництво у заволодінні активами державного органу сектору безпеки і оборони України вартістю 77 153 700 гривень.
43.Вказані обставини в сукупності, особливо в умовах збройної агресії проти України та тимчасової окупації частини її території, обумовлюють наявність значного суспільного інтересу у цьому кримінальному провадженні. Зазначене, за наявності інших необхідних умов, може виправдовувати обмеження прав підозрюваного ОСОБА_5 .
Щодо обґрунтованості підозри
44.Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення.
45.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.
46.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).
47.Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom» від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)).
48.Наявність обґрунтованою підозри є умовою sine qua non законності застосування запобіжного заходу.
49.На підтвердження обгрунтованості підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення детектив серед іншого надав: (1) Договір № 209 та додаткові угоди до нього, акти приймання-передачі квартир (том 1 а. с. 35-75); (2) висновок експертів за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи (том 2 а. с. 29-155, 118-149); (3) висновок комісійної судової економічної експертизи (том 2 а. с. 1-28); (4) аудиторський звіт Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства Внутрішніх справ України (том 1 а. с. 144-145); звіти ФО-П ОСОБА_13 про оцінку майнових прав (95-99, 100-103, 104-108); (5) звіти ТОВ «Меркурій Партнерс» про оцінку квартир (118-121, 122-126); (6) протокол допиту свідка ОСОБА_14 (том 2 а. с. 161-167); (7) протокол допиту підозрюваного ОСОБА_8 (том 2 а. с. 178-184); (7) протоколи огляду отриманих від операторів мобільного зв`язку документів (відомостей) щодо з`єднань абонентських номерів, якими користувались ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 (том 2 а. с. 168-177); (8) протокол огляду оптичного носія, що містить файл-образ вилученого у ОСОБА_5 мобільного телефону (том 1 а. с. 149-154); (9) матеріали негласних слідчих (розшукових) дій.
50.Наявні в матеріалах провадження докази є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
51.З наданих доказів вбачається, що ОСОБА_5 на час ймовірного вчинення злочину обіймав посаду заступника генерального директора  ТОВ «Укрбуд Девеломпент» з правових питань, виконував функції керівника юридичного напрямку групи компаній «Укрбуд», відповідав за взаємодію з правоохоронними органами, зокрема, розробляв стратегію взаємовідносин з Національною гвардію, контактував з її представниками з питань укладення додаткових угод до Договору №209, здійснював юридичний супровід цього процесу, підшуковував та залучав осіб, які здійснювали оцінку об`єктів, що були предметом обміну (том 2 а. с. 182-184). Оглядом оптичного носія, що містить файл-образ вилученого у ОСОБА_5 мобільного телефону, виявлено наявність у телефоні відміток-нагадувань у «Календарі» протягом січня – червня 2016 року щодо обговорення питань з Національною гвардією, щодо оцінки по вулиці Щорса (том 2 а. с. 149-150). Зі складених оцінювачем ОСОБА_12 звітів про оцінку майна (майнових прав), що було предметом обміну, вбачається, що замовником оцінки було ТОВ «Укрбуд Девеломпент» (том 1 а. с. 95-99, 100-103, 104-108). Як показав підозрюваний ОСОБА_8 , саме ОСОБА_5 залучив ОСОБА_12 для проведення оцінки предметів обміну за додатковими угодами до договору №209; після взяття під варту останньої ОСОБА_5 просив ОСОБА_8 вжити заходи щодо її захисту та внести за неї заставу з метою запобігання її співпраці зі слідством (том 2 а. с. 183). Оглядом відомостей про сеанси зв`язку за абонентським номером, яким користувалась ОСОБА_12 встановлено, що: (1) з січня 2015 року по жовтень 2016 року з ОСОБА_12 контактували лише ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , при цьому вперше сеанс зв`язку між представниками групи компаній «Укрбуд» та ОСОБА_12 відбувся 23.05.2016 та мав місце саме із ОСОБА_5 ; (2) 24.05.2016 у зоні дії базових станцій, що обслуговують офіс ТОВ «Укрбуд Девелопмент» перебували споживачі телекомунікаційних послуг з абонентськими номерами, якими користуються ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , що може свідчити про їх зустріч в офісі ТОВ «Укрбуд Девеломпент» (том 2 а. с. 168-177). З наданих матеріалів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що у 2018 році ОСОБА_5 (1) неодноразово особисто обговорював з ОСОБА_12 питання щодо проведення оцінки різних об`єктів, забезпечував проведення рецензування звітів по оцінку, зокрема, у Фонді державного майна України (том 2 а. с. 188-195); (2) обговорював з ОСОБА_9 проведення експертизи об`єктів нерухомості по вулиці Щорса та вулиці Бориспільській та механізм штучного завищення ринкової вартості квадратного метру житлової нерухомості, що розташована по вулиці Бориспільській (том 2 а. с. 185-187).
52.Протягом квітня-серпня 2016 року ОСОБА_5 разом із ОСОБА_9 брав участь (як представник корпорації «Укрбуд») на спільних нарадах за участю представників Головного управління Національної гвардій України, на яких обговорювались питання щодо обміну частки Головного управління в ЖК «Аристократ» за договором №209 на квартири в інших житлових комплексах (том 1 а. с. 163). Зокрема, в обґрунтування умов обміну ОСОБА_5 та ОСОБА_9 посилалися на звіти про оцінку, складені ОСОБА_12 . Також навесні 2016 року ОСОБА_5 разом із ОСОБА_9 та представником Головного управління ОСОБА_14 брав участь у виїзді за адресою ЖК «Оберіг» для огляду квартир, які пропонувались для обміну (том 2 а. с. 162-163). 
53.У квітні 2017 року після виявлення Департаментом внутрішнього аудиту  МВС України збитків на суму 84 000 000 гривень за результатами нееквівалентного обміну за договором №209 ОСОБА_5 з метою спростування цього висновку запропонував провести повторну оцінку майна, що було предметом обміну, висновки якої б підтвердили вартість майна, визначену ОСОБА_12 , в подальшому забезпечити рецензування вказаних звітів. Для цього ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_14 про необхідність скласти від імені Головного управління на адресу, зокрема, ТОВ «Меркурій Партнерс» листи про проведення повторної оцінки майна, що було предметом обміну, та передати їх йому ( ОСОБА_5 ), що і було зроблено (том 2 а. с. 165-166, том 1 а. с. 130). Зі звітів про оцінку майна, складених ТОВ «Меркурій Партнерс», вбачається, що замовником оцінки було Головне управління Національної гвардії України (том 1 а. с. 109-112, 113-117, 118-121) та ТОВ «Укрбуд Девелопмент» (том 1 а. с. 122-126). Разом з тим, ТОВ «Меркурій Партнерс» є пов`язаним з ОСОБА_12 , оскільки засновником цього товариства є батько останньої (том 1 а. с. 131, 138, 140).
54.Доводи захисника про непідтвердження суми спричиненої злочином шкоди спростовуються: (1) висновком експертів за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи від 05.11.2018 (том 2 а. с. 151-155); (2) висновком комісійної судової економічної експертизи від 31.01.2019 (том 2 а. с. 1-27); (3) аудиторським звітом від 20.04.2017 (том 1 а. с. 144-145).
55.При цьому Суд відхиляє доводи щодо недопустимості та неналежності наданих детективом витягів з протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а також з протоколу допиту свідків. Так, сторона кримінального провадження має право надати витяги, компіляції, узагальнення документів, які незручно повністю досліджувати в суді, а на вимогу суду – зобов`язані надати документи у повному обсязі (частина 6 статті 99 КПК). Разом з тим, сторона захисту не ставила перед Судом питання про зобов`язання прокурора надати зазначені документи у повному обсязі.
56.Захисник зазначив, що ОСОБА_5 не набув статусу підозрюваного, оскільки: (1) повідомлення про підозру вручено не особисто ОСОБА_5 , а його дружині – ОСОБА_15 , при цьому місцезнаходження ОСОБА_5 було достеменно відоме детективу та прокурору; (2)  ОСОБА_5 є адвокатом, проте повідомлення про підозру вручене не Генеральним прокурором, а детективом у присутності прокурора; (3) відсутні відомості про доручення Генерального прокурора ОСОБА_16 , який підписав повідомлення про підозру, іншим прокурорам здійснити вручення повідомлення про підозру  ОСОБА_5 ; (4) детективи не роз`яснили невідкладно після вручення повідомлення про підозру дружині ОСОБА_5 права, передбачені статтею 42 КПК.
57.Суд відхиляє доводи захисту щодо необхідності вручення повідомлення про підозру особисто ОСОБА_5 у зв`язку з обізнаністю сторони обвинувачення про місце його перебування з підстав, наведених нижче.
58.Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення – у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень (частина 1 статті 278 КПК). Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у порядку, передбаченому главою 11 КПК (частина 3 статті 111 КПК). У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи (частина 2 статті 135 КПК).
59.В день складення повідомлення про підозру, а саме 17.01.2020, ОСОБА_5 поступив на стаціонарне лікування до медичного центру ТОВ «Імпульс+» в стані медикаментозного сну, на момент доставлення у відділення був недоступний продуктивному вербальному контакту (том 1 а. с. 265). Отже, станом на 17.01.2020 ОСОБА_5 за станом здоров`я був нездатний особисто отримати повідомлення про підозру. В цьому випадку неотримання особисто ОСОБА_5 повідомлення про підозру не було обумовлено бездіяльністю органу досудового розслідування, обізнаність органу досудового розслідування щодо дійсного місця перебування ОСОБА_5 не вплинула на порядок вручення повідомлення про підозру.
60.За таких обставин, за умов тимчасової відсутній ОСОБА_5 за місцем поживання та неможливості з об`єктивних причин особисто отримати повідомлення про підозру, вручення 17.01.2020 повідомлення про підозру ОСОБА_5 його дружині здійснено в порядку, передбаченому КПК. При цьому КПК передбачає обов`язок особи, яка вручає повідомлення про підозру, роз`яснити права, передбачені статтею 42 КПК, саме підозрюваному, а не іншій особі (частина 2 статті 276 КПК).
61.Доводи захисника про необхідність вручення ОСОБА_5  як адвокату повідомлення про підозру особисто Генеральним прокурором, який склав та підписав повідомлення про підозру від 17.01.2020, спростовуються правовим висновком Великої Палати Верховного Суду щодо порядку повідомлення про підозру судді (постанова Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к). Вказаний висновок Верховного Суду стосується особливостей повідомлення про підозру особи зі спеціальним правовим статусом та спеціальними гарантіями діяльності, що дозволяє екстраполювати його і на правовідносини щодо повідомлення про підозру адвокатів. Так, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Вручення повідомлення про підозру судді іншим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.
62.Повідомлення про підозру ОСОБА_5 було прийнято (складено) та підписано Генеральним прокурором (том 1 а. с. 225-264), чим додержано вимоги пункту 1 частини 1 статті 481 КПК та забезпечено гарантії адвокатської діяльності, передбачені пунктом 13 частини 1 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Вручення повідомлення про підозру адвокату за вказаних обставин уповноваженим прокурором не порушує вказаної гарантії. В судовому засіданні прокурор пояснив, що Генеральний прокурор доручив йому вручити ОСОБА_5 повідомлення про підозру, відповідне доручення було надано для огляду дружині ОСОБА_5 . Вказані обставини сторона захисту не заперечувала.
63.Отже, при повідомленні про підозру ОСОБА_5 стороною обвинувачення дотримано вимоги КПК щодо особливостей повідомлення про підозру адвокату, наявні в матеріалах провадження докази є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
(2) Ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість
64.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється (частина 1 статті 177 КПК).
65.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).
66.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
67.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки наявності ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_5 .
Щодо ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду 
68.Суд погоджується з висновком слідчого судді про наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду та відхиляє доводи захисту з цього приводу, виходячи з наведеного нижче. 
69.Ризик переховування від правосуддя Суд оцінює в світлі (1) обставин цього кримінального провадження та (2) особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_5 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).
70.Ризик переховування обумовлюється серед іншого можливістю притягнення до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання (злочин, у якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_5 , передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна). До того ж звільнення від відбування покарання з випробуванням чи призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, за вчинення цього злочину КК не передбачено (статті 69, 75 КК).
71.Зазначена обставина на перших етапах притягнення особи до кримінальної відповідальності сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Це твердження узгоджується із позицією ЄСПЛ у справі Ilijkov v. Bulgaria від 26.06.2001 (заява № 33977/96, § 80), за якою суворість можливого вироку є відповідним елементом в оцінці ризику ухилення, а погляд на серйозність обвинувачення проти заявника давав уповноваженим органам можливість обґрунтовано вважати, що такий початковий ризик був встановлений.
72.В контексті цього ризику Суд враховує, що ОСОБА_5 радив іншому підозрюваному у цьому кримінальному провадженні – ОСОБА_8 (за версією слідства організатор злочину) виїжджати за кордон з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності та взяття під варту (том 1 а. с.268). Вказана обставина може свідчить про схильність ОСОБА_5 до уникнення кримінальної відповідальності шляхом переховування, що підвищує цей ризик. Слідчий суддя вірно врахував наявність у підозрюваного ОСОБА_5 неформальних зв`язків у середовищі керівників та представників правоохоронних органів, органів прокуратури, суддів, експертних установ, представників влади, місцевого самоврядування, великого та середнього бізнесу. Надані детективом матеріалів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій дозволили встановити випадки використання ОСОБА_5 вказаних знайомств у власних незаконних цілях (том 2 а. с. 196).
73.Крім цього, станом на 2020 рік ОСОБА_5  володіє значними майновими активами (див. пункти 114-119 цієї ухвали). Наявність таких активів дає підставидля висновку про достатність ресурсів для життя підозрюваного в умовах розшуку, що підвищує ймовірність ризику переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду.
74.Наведені вище фактичні дані цього кримінального провадження та особисті обставини підозрюваного ОСОБА_5 в сукупності дають підстави Суду дійти висновку щодо наявності ризику ймовірного переховування від органу досудового розслідування або/та суду.
Щодо ризику незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних, експертів у кримінальному провадженні
75.Суд погоджується з висновками слідчого судді про наявність ризику незаконного впливу на свідків, підозрюваних, експертів у кримінальному провадженні.
76.При встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду – усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).
77.Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).
78.За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
79.Суд оцінює наявність цього ризику, виходячи з особливостей цього кримінального провадження та особистої ситуації підозрюваного ОСОБА_5 . Так, з грудня 2019 року ОСОБА_5 є виконувачем обов`язки віце-президента корпорації «Укрбуд» (том 3 а. с. 64), з 2014 року – був керівником компаній групи «Укрбуд» з правових питань (том 3 а. с. 189).
80.Слідчий суддя вірно врахував, що більшість свідків та підозрюваних у кримінальному провадженні є працівниками групи компаній «Укрбуд», у зв`язку з чим перебувають у підпорядкування, службовій та матеріальній залежності від ОСОБА_5 . 
81.Існування цього ризику підтверджується такою поведінкою підозрюваного: (1)  ОСОБА_5 вже впливав на свідка ОСОБА_17 з метою надання нею вигідних йому показань щодо обставин, які є предметом у цьому кримінальному провадженні (том 2 а. с. 197); (2) в мобільному телефоні ОСОБА_5 виявлено фотозображення проекту клопотання судового експерта, подане у цьому кримінальному провадженні на ім`я детектива, що містить інформацію, яка становить таємницю досудового розслідування (том 1 а. с.152-153). Вказане може свідчити про вплив на експерта у цьому кримінальному провадженні; (3)  ОСОБА_5 обговорював з підозрюваним ОСОБА_9 механізм спотворення висновків оціночно-будівельної експертизи об`єктів, що були предметом обміну, шляхом штучного завищення вартості квартир в ЖК «Оберіг» (том 2 а. с. 185-187). 
82.Вказані обставини в сукупності та їх взаємозв`язку підтверджують вагомість цього ризику. З наведених вище підстав, Суд відхиляє довід захисника про відсутність існування зазначеного ризику.
Щодо ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення 
83.Суд погоджується з висновками та мотивами слідчого судді щодо наявності вказаного ризику.
84.Слідчий суддя вірно врахував, що ОСОБА_5 вже вживав заходи щодо спотворення документів у власних інтересах. Вказане підтверджується фактом обговорення 30.05.2018 ОСОБА_5 та ОСОБА_9 обставин проведення експертизи об`єктів нерухомості по вулиці Щорса та по вулиці Бориспільській та механізму штучного завищення ринкової вартості квадратного метру житлової нерухомості, що розташована по вулиці Бориспільській (витяг від 09.01.2020 з протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_9 (том 2 а. с. 185-187), висновок судової лінгвістичної експертизи писемного мовлення (том 1 а. с. 218-219, 224)).
85.Дії, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_5 , (1) щодо залучення до вчинення злочину суб`єкта оціночної діяльності з метою штучного завищення (заниження) вартості майна для нееквівалентного обміну нерухомості (майнових прав) та (2) щодо приховання злочину самі по собі є діями, які фактично спрямовані на спотворення обставин.
Щодо ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином 
86.Слідчий суддя вірно встановив наявність цього ризику, врахувавши те, що після застосування до підозрюваної  ОСОБА_12 тримання під вартою ОСОБА_5 просив ОСОБА_8 вжити заходів щодо її захисту та звільнення з-під варти шляхом внесення застави з метою запобігання можливості укладення ОСОБА_12 угоди про визнання винуватості та надання нею викривальних показань.
Щодо ризику вчинення іншого кримінального правопорушення
87.Наявність цього ризику підтверджується змістом розмов учасників цього кримінального провадження, задокументованих за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема, вбачається, що ОСОБА_5 замовляв у ОСОБА_12 проведення оцінок ринкової вартості об`єктів нерухомості за заниженою вартістю, висловлював пропозицію надання їй неправомірної вигоди за здійснення таких оцінок (том 2 а. с. 192-193).
Значення інших обставин в контексті встановлених ризиків
88.ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Кривий Ріг, проживає у Київській області (том 3 а. с. 36-38).
89.Одружений, має трьох малолітніх дітей, 2010, 2012, 2016 року народження, на утриманні перебуває неповнолітня донька дружини (том 3 а. с. 36-37, 39-43).
90. ОСОБА_5 з вересня 2009 року є адвокатом, працює в адвокатському об`єднанні «Айтлекс» (том 2 а. с. 156). З лютого 2018 року працює в корпорації «Українська будівельна корпорація «Укрбуд» (обіймав посаду заступника президента, з 18.12.2019 – начальника управління економіки та виробництва, виконувача обов`язки віце-президента корпорації). Протягом серпня 2014 року – лютого 2018 року обіймав посаду заступника Генерального директора з правових питань ТОВ «Укрбуд Девеломпмент». Протягом 1995 – 2014 років працював на різних посадах в органах прокуратури, зокрема, з 2007 року обіймав керівні посади в прокуратурі міста Києва, з грудня 2012 року по липень 2014 року – прокурор Шевченківського району міста Києва (том 3 а. с. 44-64). За час роботи в органах прокуратурі має численні заохочення.
91.Вказані обставини позитивно характеризують підозрюваного, проте в світлі наведених вище фактичних даних та характеристики кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_5 , не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені Судом ризики до маловірогідності чи до їх виключення.
(3) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК?
92.Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК (частина 1 статті 184 КПК).
93.Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт.
94.При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, Суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
95.З огляду на викладене, а також беручи до уваги наведені вище характеристики кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , та вагомість встановлених ризиків, передбачених статтею 177 КПК, Суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що на даному етапі кримінального провадження лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (1) буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_5 та (2) зможе запобігти цим ризикам.
96.Враховуючи те, що строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні продовжено до дев`яти місяців, а саме до 14.02.2020 (том 2 а. с. 284-292), то слідчий суддя вірно визначив кінцевий строк тримання під вартою до 14.02.2020.
97.Суд також звертає увагу, що в цьому провадженні тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_5 не є для нього безальтернативним запобіжним заходом, адже передбачає в якості альтернативи заставу.
(4) Обґрунтованість розміру застави
98.Суд не погоджується з визначеним слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_5 розміром застави у сумі 6 095 800 гривень та вважає, що така сума застави у разі її внесення не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленим ризикам, а тому має бути збільшена.
99.Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК, крім випадків, передбачених частиною 4 статті 183 цього Кодексу (абзац 1 частини 3 статті 183 КПК).
100.Розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (частина 4 статті 182 КПК).
101.Розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину – від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 4 статті 182 КПК). У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 5 статті 182 КПК).
102.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
103.Детектив в клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою просив визначити альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у сумі 77 000 000 гривень. В апеляційній скарзі прокурор також просить визначити заставу у розмірі 77 000 000 гривень. При обґрунтуванні необхідності збільшення розміру застави прокурор посилається, в тому числі, на практику рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain (рішення від 28.09.2010, заява № 12050/04), Punzelt v. Czech Republic (заява № 31315/96, пункт 86).
104.Суд частково погоджується з доводами прокурора щодо необхідності збільшення розміру застави.
105.Так, у справі Mangouras v. Spain ЄСПЛ зазначив, що за загальним правилом гарантії, передбачені пунктом 3 статті 5 Конвенції, покликані забезпечити не компенсацію втрат, а зокрема явку обвинуваченого на судове засідання (пункт 78 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain). У будь-якому випадку із структури статті 5 Конвенції, в цілому, та її третього пункту, зокрема, випливає, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (див. зокрема, пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі Musuc v. Moldova від 06.11.2007, заява №. 42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain).
106.У рішенні ЄСПЛ у справі Punzelt v. Czech Republic від 25.04.2000 (заява № 31315/96, пункт 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ні в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.
107.У той же час слід не допускати встановлення такого розміру застави, що є завідомо непомірним для цієї особи та призводить до неможливості виконання застави (абзац 4 пункту 16 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» № 511-550/0/4-13 від 04.04.2013).
108.Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
109.Отже, положення КПК та практика ЄСПЛ орієнтують Суд на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: (1) обставини кримінального правопорушення; (2) особливий характер справи; (3) майновий стан підозрюваного; (4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; (5) масштаб його фінансових операцій; (6) даних про особу підозрюваного; (7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК; (8) «професійне середовище» підозрюваного; (9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин (10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
110.З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний за версією слідства сприяв нееквівалентному обміну частки (майнових прав), що належала Головному управлінню національної гвардії України в особі військової частини НОМЕР_1 в будинку, що будувався по АДРЕСА_1 (місто Київ) на частку (квартири), надані ТОВ «Укрбуд Девелопмент» в інших житлових будинках. Різниця у вартості об`єктів обміну може становити 77 153 000 гривень на користь ТОВ «Укрбуд Девелопмент», що доведено за стандартом переконання «обґрунтована підозра».
111.Особливий характер справи, який слід врахувати при визначені розміру застави, пов`язаний із встановленим вище значним суспільним інтересом у цьому кримінальному провадженні, який обумовлюється (1) значенням належного функціонування Національної гвардії України як на час ймовірного вчинення злочину, так і на сьогодні; (2) значним розміром шкоди, який більш ніж в 175 разів перевищував мінімальну суму, яка складала особливо великий розмір в контексті частини 5 статті 191 КК на час вчинення відповідних діянь підозрюваним.
112.Як вже зазначалось Судом, ОСОБА_5 підозрюється у сприянні вчиненню особливо тяжкого корупційного злочину (частина 5 статті 12, примітка 1 статті 45, частина 5 статті 191 КК). Обставини цього кримінального провадження Суд оцінює як виключні з підстав, що наведені у пунктах 35-43 цієї ухвали. З огляду на зазначене, Суд вважає, що слідчий суддя обґрунтовано вийшов за межі максимально встановленого КПК розміру застави.
113.В той же час майновий стан підозрюваного та його дружини, масштаб вчинюваних ними операцій з нерухомістю свідчить про недостатність встановленою слідчим суддею суми застави в 6 095 800 гривень аби забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, запобігти встановленим ризикам, що підтверджується наведеним нижче.
114.Подружжя ОСОБА_18 володіє 22 об`єктами нерухомості, серед них: 6 земельних ділянок, 5 квартир, 1 житловий будинок, 9 нежитлових приміщень, 1 машиномісце (більшість об`єктів знаходяться в місті Києві та Київській області, окремі також в Кривому Розі та Дніпрі).
115.Так, ОСОБА_5 є власником: (1) квартир у місті Києві (площею 111,3 кв.м, 72,9 кв.м, 47,3 кв.м) та у місті Кривий Ріг (площею 48,5 кв.м) (том 2 а. с. 226-228, 229-231, 232-234, 223-225); (2) земельних ділянок у Києво-Святошинському районі Київської області площею 0,1001 га та 0,1 га (том 2 а. с. 209-211, 212-214), (3) нежитлового приміщення площею 1024 кв.м у місті Дніпро (том 2 а. с. 215-219); (4) співвласником нежитлової нерухомості у місті Києві: площею 441,5 кв.м (1/2 частка), 63,6 кв.м (1/3 частка), 436,4 кв.м (1/2 частка), закладу ресторанного господарства площею 1005 кв.м (1/24 частка) (том 2 а. с. 235-238, 239-241, 245-247, 242-244); (5) машиномісця площею 24,5 кв.м у місті Києві (том 2 а. с. 220-222); (6) автомобілю «Mersedes-Benz GL 350 CDI 4 MATIC», 2013 року випуску (том 2 а.с. 260-261); (7) корпоративних прав у ТОВ «С.А. Будівельні інвестиції» (50 %), ТОВ «С. А. Право на землю» (50 %), ТОВ «Енерджисолар» (50 %), ТОВ «ФАЗУС» (50 %) (том 2 а. с. 268-284). Вказане майно підозрюваний набув протягом 2015-2019 років. В судовому засіданні ОСОБА_5 зазначив, що об`єкти нерухомості він здає в оренду, від чого щомісячно отримує дохід у розмірі 12 000 доларів США.
116.За дружиною підозрюваного – ОСОБА_15 зареєстрована таке майно: (1) квартира площею 109,9 кв.м у місті Києві (том 2 а. с. 208-209); (2) житловий будинок площею 310,4 кв.м у Києво-Святошинському районі Київської області (том 2 а. с. 253); (3) земельні ділянки площею 0,12 га, 0,1га, 1,5781 га, 0,0806 га у Київській області та місті Києві; (4) об`єкти нежитлової нерухомості: площею 454,1 кв.м та 634,2 кв.м (1/2 частка) у місті Києві та магазин площею 288,8 кв.м (1/2 частка) у Бориспільському районі Київської області (том 2 а. с. 250); (5) автомобілі «Mersedes-Benz GLЕ 350 D», 2019 року випуску, «Volkswagen Touareg», 2012 року випуску (том 2 а. с. 262-263, 264-265). Більшість майна було набуте у 2019 році.
117.При цьому Суд відхиляє доводи захисника про неможливість обґрунтування майнового стану підозрюваного посиланням на майно його дружини – ОСОБА_15 з таких підстав. Спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю. Майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом (частини 1 та 3 статті 368 Цивільного кодексу України, частина 2 статті 60 Сімейного кодексу України). Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але на підставі договору дарування або в порядку спадкування (пункт 2 частина 1 статті 57 Сімейного кодексу України). З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 та ОСОБА_15 перебувають у шлюбі з 27.01.2010 (том 3 а. с. 39). Нерухоме майно, зазначене в пункті 116 цієї ухвали, ОСОБА_15 набула за час шлюбу на підставі договорів купівлі-продажу чи іпотеки за виключенням житлового будинку та земельної ділянки площею 1,5781 га (набуті на підставі договору дарування та в порядку спадкування відповідно) (том 2 а. с 248-255). Отже, вказане майно є спільною сумісною власністю ОСОБА_5 та ОСОБА_15 , доказів протилежного сторона захисту Суду не надала.
118.Також захисник зазначає, що наявність рухомого та нерухомого майна не може свідчити про наявність у підозрюваного грошових коштів для внесення застави. Стосовно зазначених аргументів Суд звертає увагу, що КПК не містить вимог при оцінці майнового стану підозрюваного враховувати виключно наявні грошові кошти.
119.З урахуванням наведених вище висновків ЄСПЛ у справі Punzelt v. Czech Republic від 25.04.2000 Судом враховується обсяг здійснюваних підозрюваним фінансових операцій. Зокрема, з матеріалів негласних слідчих розшукових дій йдеться про заволодіння ОСОБА_5 30 000 000 доларів США, належних ОСОБА_8 (протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01.10.2019 том 1 а. с. 268). Як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_5 , через довірених осіб він здійснює керівництво та контроль за шістьма підприємствами, які сукупно володіють активами на загальну суму приблизно 30 000 000 доларів США.
120.Виходячи з наведеного, Суд вважає за необхідне встановити розмір застави як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 40 000 000 гривень, адже така застава здатна забезпечити виконання підозрюваним у вчиненні особливо тяжкого злочину ОСОБА_5 покладених на нього обов`язків, та не є завідомо непомірною для підозрюваного із урахуванням викладеного вище.
Щодо інших доводів сторони захисту
121.В апеляційній скарзі та під час судового засідання сторона захисту наводила також інші аргументи, які не потребують детального аналізу. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (§ 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; § 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04). У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора
122.Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (стаття 310 КПК)
123.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (частини 3 статті 407 КПК).
124.Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункт 2 частини 1 статі 409 КПК).
125.Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (пункти 2 та 4 частини 1 статті 411 КПК).
126.Як мотивовано вище, досліджені Судом в судовому засіданні матеріали провадження за клопотанням детектива від 21.01.2020 свідчить, що слідчий суддя не взяв до уваги докази, що підтверджують значний майновий стан підозрюваного, що відповідно впливає на розмір застави. При цьому мотивуючи ризик переховування від органу досудового розслідування, слідчий суддя, зокрема, посилався на наявність у підозрюваного значних фінансових можливостей, що можуть забезпечити можливість переховування, разом з тим при встановленні майнового стану слідчий суддя вказав, що в матеріалах провадження відсутні відомості про вартість майна та про доходи ОСОБА_5 за останні роки, що унеможливлює встановити його дійсний майновий стан. Отже, ухвала слідчого судді містить істотні суперечності в частині оцінки майнового стану підозрюваного.
127.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в частині визначення розміру застави з постановленням нової ухвали в цій частині.
128.Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (частина 3 статті 132 КПК).
129.Вище Судом було встановлено, що існує обґрунтована підозра пособництва ОСОБА_5 у вчиненні особливо тяжкого злочину, що згідно з пунктом 4 частини 2 статті 183 КПК може бути підставою для застосування запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою.
130.З огляду на встановлені та описані вище (1) наявність значного суспільного інтересу в кримінальному провадженні № 42017000000004969; (2) ризики, передбачені статтею 177 КПК, Суд дійшов висновку, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_5 , про який ідеться в клопотанні детектива від 21.01.2020 (за виключенням розміру застави).
131.Завдання, для виконання якого детектив звернувся з клопотанням від 21.01.2020, а саме: забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_5 покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання встановленим ризикам може бути виконане лише через застосування до нього запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою із визначенням відповідного розміру застави.
132.Окрім цього, Суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, враховуючи мотиви щодо обставин, визначених у статті 178 КПК, які викладені вище окремо, оцінює їх в сукупності та доходить висновку, що є достатні підстави із урахуванням етапу досудового розслідування частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та збільшити розмір застави, а апеляційну скаргу захисника – залишити без задоволення.
133.При цьому, частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, Суд виходить з меж апеляційного розгляду. Так, Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК). Прокурор оскаржує ухвалу слідчого судді лише в частині визначного розміру застави як альтернативного триманню під вартою запобіжного заходу та відповідно саме в цій частині просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді. У силу такої загальної засади кримінального провадження, як диспозитивність (стаття 26 КПК), реалізація прокурором права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді лише у вказаній частині не суперечить нормам КПК щодо оскарження в апеляційному порядку ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
134.Разом з тим, за таких обставин виникає конкуренція між межами апеляційного розгляду та повноваженнями суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді. Вказана конкуренція полягає в тому, що Суд за апеляційної скаргою прокурора переглядає ухвалу лише в частині, проте за результатами такого апеляційного розгляду повноважень щодо часткового скасування чи зміни ухвали слідчого судді нормами КПК не перебачено (частина 3 статті 407 КПК). Оскільки Суд переглядає за апеляційною скаргою прокурора ухвалу слідчого судді в частині визначення розміру застави, то саме в межах апеляційного розгляду (вимог апеляційної скарги прокурора) Суд застосовує надані КПК повноваження за результатами апеляційного розгляду. З цих підстав Суд задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, скасовує ухвалу слідчого судді в частині визначення розміру застави та в цій частині визначає розмір застави у сумі 40 000 000 гривень, в іншій частині – залишає ухвалу слідчого судді без змін.
135.Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу захисника – залишити без задоволення.
2.Апеляційну скаргу прокурора – задовольнити частково.
3.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2020 у кримінальному провадженні № 42017000000004969 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою – скасувати в частині визначення підозрюваному ОСОБА_5 застави у розмірі 2900 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 6 095 800 (шість мільйонів дев`яносто п`ять тисяч вісімсот) гривень.
4.Постановити нову ухвалу, якою визначити підозрюваному ОСОБА_5 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 40 000 000 (сорок мільйонів) гривень.
5.В іншій частині ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2020 у кримінальному провадженні № 42017000000004969 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою – залишити без змін.
6.Ухвала підлягає негайному виконанню після її проголошення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий	Судді	
  ОСОБА_1   	  ОСОБА_2 	  ОСОБА_3