ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/58/19                                                        Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  15 січня 2020 року                                                                         м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
          
головуючого:                                                                           Бєлової Л.В.
суддів:                                                                                               Аліменка В.О., Кучми А.Ю.

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року  у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 28.11.2018 року, 
В С Т А Н О В И В:
У січні 2019 року позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі", звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив визнати  протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 28 листопада 2018 року №0060731404, №0060741404  та №0060761404.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу у якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, неповно встановлено обставини справи. 
Зокрема, позивач посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що контролюючим органом проведено невиїзну перевірку, тобто фактичний вид перевірки, проведений відповідачем за результатом якої складено акт та прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення  не відповідає призначеному наказом виду перевірки. 
Також, апелянт вказує на протиправність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень та помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності у позивача первинних документів по взаємовідносинах з ТОВ «Фірма «Солара» за грудень 2017 року  з огляду на вилучення слідчим СВ Деснянського УП ГУ НП у м.Києві вказанимх документів, що є поважною причиною ненадання платником податків первинних документів під час проведення перевірки та наявності підстав для перенесення термінів проведення перевірки до дати отримання копій документів або забезпечення  доступу до них.
У відповідності до ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Судом першої інстанції встановлено, що у період з 30 липня 2018 року по 02 листопада 2018 року Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві на підставі направлення від 30 липня 2018 року №1244/26-15-14-04-04, виданого Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві, відповідно до підпункту 78.1.4 пункту 78.1 статті 78, на підставі наказів Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 27 липня 2018 року №11782 та від 01 серпня 2018 року №11834, проведена документальна позапланова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингпрофі" з питань дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з контрагентом-постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Солара" за грудень 2017 року.
 За результатами перевірки контролюючим органом складено акт від 09 листопада 2018 року №1090/26-15-14-04-04/30455302, в якому зафіксовано порушення позивачем, зокрема, вимог: пункту 44.1, пункту 44.6 статті 44, пункту 85.2 статті 85, пункту 198.1, пункту 198.3, пункту 198.6 статті 198, пункту 200.1, пункту 200.4 статті 200 Податкового кодексу України.
28 листопада 2018 року на підставі зазначеного акту перевірки  відповідачем прийнято податкові повідомлення - рішення:
- податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 28 листопада 2018 року за №0060731404 за формою "Р" про збільшення суму грошового зобов`язання за платежем податок на додану вартість із вироблених в Україні товарів на 712    182,00 грн.; 
- податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 28 листопада 2018 року за №0060741404 за формою "В4", яким зменшено розмір від`ємного значення суму податку на додану вартість та застосовано суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 237    394,00 грн.
- податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 28 листопада 2018 року за №0060761404 за формою "ПС" за платежем адміністративні штрафи та інші санкції у сумі 510,00 грн.
Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив та вказав, що господарські відносини позивача із контрагентом-постачальником не підтверджені належними первинними документами, а їх відсутність не вважається судом поважною, тобто відповідно до вимог пункту 44.6 статті 44 Податкового кодексу України вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності, що свідчить про обґрунтованість прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.
Даючи правову оцінку викладеним обставинам справи, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке. 
Відповідно до пп.14.1.181  п.14.1. ст.14 Податкового кодексу України, податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з  розділом V цього Кодексу.
Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг (у разі здійснення контрольованих операцій - не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до  статті 39 цього Кодексу) та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом  193.1  статті  193  цього  Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів та наданням послуг; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи); ввезенням товарів та/або необоротних активів на митну територію України.
Згідно з п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України, нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах провадження господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Відповідно до п. 198.1 ст. 198 Податкового кодексу України, право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає, зокрема у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
Згідно з п.198.2  ст.198 Податкового кодексу України, датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг.
Відповідно до п.198.6  ст.198 Податкового кодексу України,  не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог  статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом  201.11  статті  201  цього  Кодексу.
Згідно з п. 201.10 ст.201 Податкового кодексу України, податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Згідно зі ст.    1, ст.    3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»  первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції    (ч. 1 та ч. 2  ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»).
З наведених законодавчих положень випливає, що умовою виникнення у платника права на включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість, сплачених в ціні товару (послуги) та зменшення суми оподаткованого доходу на суму понесених витрат є реальне здійснення операцій з придбання товарів (робіт, послуг), а також оформлення зазначених операцій необхідними документами первинного обліку, що містять достовірні відомості про обсяг та зміст господарської операції.
Заперечуючи у акті перевірки факт реального здійснення господарської операції між позивачем та контрагентом, відповідач вказував, що ТОВ "Інжинірингпрофі" не надано до перевірки первинні документи у повному обсязі, що засвідчено актами про ненадання первинних документів для перевірки від 31.10.2018 № 1680/26-15-14-04-04 та від 02.11.2018 №  1688/26-15-14-04-04, а у Головного управління ДФС у м.Києві відсутні ухвали суду про вилучення таких документів.
Окрім того, відповідач зазначає про наявні ознаки фіктивності контрагента позивача ТОВ "Фірма "Солара", оскільки в Управлінні з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України знаходяться матеріали досудового розслідування, внесені до ЄРСР за № 42017000000004294 від 17.11.2017 за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.209, ч.3 ст.358, ч.3 ст.212, ч.2 ст.205 КК України, в ході судового розслідування якого встановлено, що підприємства з ознаками фіктивності створені з метою надання послуг з мінімізації податкових зобов`язань, які підлягають сплаті до бюджету, тобто своїми діями сприяли умисному ухиленню від сплати податків реально діючим суб`єктам господарювання. 
Судом першої інстанції встановлено, що Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві 08 червня 2018 року представнику позивача вручено лист №26484/10/26-15-14-04-04-12 про надання інформації (пояснень та їх документальних підтверджень) по взаємовідносинах із Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Солара" за грудень 2017 року, однак на вказаний лист Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингпрофі" пояснень та їх документальних підтверджень не надало.
Зі змісту акту перевірки вбачається, що після отримання вказаного запиту Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингпрофі" листом від 31 липня 2018 року №31-02/07 повідомило податковий орган про втрату первинних документів за четвертий квартал 2018 року, тобто тих які були предметом перевірки. 
Повторно позивач 01 серпня 2018 року листом №01-01/08 повідомив Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві про втрату первинних документів за 4 квартал 2017 року та надано копію заяви до Голосіївського УП ГУ НП у місті Києві від 31 липня 2018 року.
В подальшому, Товариству з обмеженою відповідальністю "Інжинірингпрофі" вручено під розписку лист від 06 серпня 2018 року №41406/10/26-15-14-04-04 про надання інформації щодо обов`язку відновити втрачені документи протягом 90 днів до 30 жовтня 2018року.
Відповідно до  повідомлення щодо вилучення оригіналів документами слідчим №01-30/10 від 30 жовтня 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингпрофі" вжило заходів відновлення втраченої документації та в повному обсязі відновила документацію щодо фінансово-господарських операцій з контрагентом - постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Солара".
Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингпрофі" листом від 30 жовтня 2018 року №01-30/10 повідомило Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві про вилучення документів 02 жовтня 2018 року слідчим СВ Деснянського УП ГУ НП у місті Києві в рамках кримінального провадження №3201311003000061 від 24 квітня 2013 року, порушеного за частиною 3 статті 212, частиною 3 статті 358 Кримінального кодексу України.
Згідно з підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.
Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу.
Відповідно до пункту 78.5     статті 78 Податкового кодексу України     допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із     статтею 81 цього Кодексу. 
Документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому     статтею 79 цього Кодексу.
Відповідно до пункту 79.1 статті 79 Податкового кодексу України     документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями     77     та     78     цього     Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті     75     цього     Кодексу     документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.
Отже, податковим кодексом чітко  визначено розмежування  порядку допуску до позапланових виїзних та невиїзних перевірок, а також щодо місця проведення зазначених перевірок.
Аналіз зазначених положень податкового законодавства свідчить про те, що проведення невиїзної перевірки як контрольного заходу передбачає такі етапи її проведення: встановлення підстав для проведення перевірки; прийняття контролюючим органом рішення про проведення перевірки, яке оформлюється наказом керівника цього органу; вивчення наданих платником податків документів та інших матеріалів; оформлення результатів перевірки.            
Враховуючи ознаки виїзної перевірки, та те, що проведена перевірка у приміщенні податкового органу за наявними у податкового органу документами, можна дійти висновку, що відповідачем проведена перевірка, яка за своїми ознаками притаманна саме невиїзній перевірці, без будь-якого спеціального рішення керівника такого органу або направлення на її проведення.
 Зазначене відповідачем не заперечується.
 Колегія суддів зауважує, що недотримання податковим органом порядку проведення документальних    перевірок на виконання вимог статей 77, 78, 79 Податкового кодексу України призводить до порушення відповідачем способу реалізації владних управлінських функцій.
Відповідно до пунктів 44.1, 44.2, 44.3, 44.4, 44.5, 44.6 статті 44 Податкового кодексу України, для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Платники податків зобов`язані забезпечити зберігання документів, визначених пунктом 44.1 цієї статті, а також документів, пов`язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом не менш як 1095 днів (2555 днів - для документів та інформації, необхідної для здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням відповідно до статті 39 цього Кодексу) з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а в разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності.
У разі ліквідації платника податків документи, визначені пунктом 44.1 цієї статті, за період діяльності платника податків не менш як 1095 днів (2555 днів - для документів та інформації, необхідної для здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням відповідно до статті 39 цього Кодексу), що передували даті ліквідації платника податків, в установленому законодавством порядку передаються до архіву.
Якщо документи, визначені у пункті 44.1 цієї статті, пов`язані з предметом перевірки, проведенням процедури адміністративного оскарження прийнятого за її результатами податкового повідомлення-рішення або судового розгляду, такі документи повинні зберігатися до закінчення перевірки та передбаченого законом строку оскарження прийнятих за її результатами рішень та/або вирішення справи судом, але не менше строків, передбачених пунктом 44.3 цієї статті. 
У разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов`язаний у п`ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити контролюючий орган за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та контролюючий орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації. 
Платник податків зобов`язаний відновити втрачені документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до контролюючого органу. 
У разі неможливості проведення перевірки платника податків у випадках, передбачених цим підпунктом, терміни проведення таких перевірок переносяться до дати відновлення та надання документів до перевірки в межах визначених цим підпунктом строків. 
У разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності. 
Якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає документи, що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, не надані під час перевірки (у випадках, передбачених абзацами другим і четвертим пункту 44.7 цієї статті), такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду ним питання про прийняття рішення. 
Отже,  з огляду на положення пункту 44.6 статті 44 Податкового кодексу України у разі вилучення правоохоронними органами первинних документів такі документи не можуть вважатись відсутніми у    платника на час складення звітності. 
Відповідно до п. 85.9 ст.85 ПК України  у разі коли до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів, фінансової та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів, а також виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, були вилучені правоохоронними та іншими органами, зазначені органи зобов`язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів. 
Такі копії, засвідчені печаткою та підписами посадових (службових) осіб правоохоронних та інших органів, якими було здійснено вилучення оригіналів документів, або яким було забезпечено доступ до перевірки вилучених документів, повинні бути надані протягом трьох робочих днів з дня отримання письмового запиту контролюючого органу. 
У разі якщо документи, зазначені в абзаці першому цього пункту, було вилучено правоохоронними та іншими органами, терміни проведення такої перевірки, у тому числі розпочатої, переносяться до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них. 
Отже, наявність первинних документів під час проведення перевірки є необхідною умовою для підтвердження правомірності формування даних податкового обліку. Обов`язок платника податків зберігати такі первинні документи й надавати їх під час перевірки контролюючому органу кореспондує з обов`язком контролюючого органу здійснювати перевірку на підставі первинних документів. Ненадання платником податків відповідних документів прирівнюється нормами пункту 44.6 статті 44 ПК до їх відсутності. Винятком є випадки виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними чи іншими компетентними органами. Якщо до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів, фінансової та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів вилучені правоохоронними та іншими органами, зазначені органи зобов`язані надати контролюючому органу для проведення перевірки копії вказаних документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів, а терміни проведення такої перевірки, у тому числі, розпочатої, переносяться до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них.
Підтверджене належним чином вилучення первинних документів правоохоронними органами у платника податків не прирівнюється до відсутності документів як підстави для того, щоб перевірка була проведена виходячи з податкової інформації, яка є в розпорядженні контролюючого органу.
Натомість,  висновок про реальність господарських операцій для цілей податкового обліку здійснюється на підставі аналізу даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності цих даних у первинних документах об`єктивним обставинам вчинення господарської операції.
З матеріалів справи вбачається, що відсутність у позивача необхідних первинних документів під час проведення перевірки позивач обґрунтовує вилученням таких  документів правоохоронними органами, на підтвердження чого надав постанову слідчого СВ Деснянського УП ГУ НП в м.Києві про передачу документів від 02.10.2018, протокол огляду від 02.10.2018, опис документів, які були вилучені на підставі протоколу огляду  від 02.10.2018, копії яких містяться у матеріалах справи, та про що позивач письмово повідомив контролюючий орган до початку проведення перевірки та під час самої перевірки. 
Проте, контролюючий орган не вжив відповідних заходів для отримання доступу до таких документів, не переніс терміни проведення розпочатої перевірки до дати отримання копій документів від правоохоронних органів або забезпечення доступу до них.
Відповідно до Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20.08.2015 № 727 акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених під час перевірки фактів порушень норм законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
В акті документальної перевірки викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності платника податків, які стосуються фактів виявлених порушень законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Факти виявлених порушень законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об`єктивно та повною мірою з посиланням на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб`єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджують наявність зазначених фактів.
При цьому, висновки про безтоварність господарських операцій позивача з його контрагентом контролюючим органом здійснено не за наслідками дослідження первинних документів, а за фактом їх відсутності.
Натомість, колегія суддів зауважує, що зміст пункту 44.6 статті 44 Податкового кодексу України виключає правильність висновку податкового органу про відсутність у платника необхідних первинних документів у разі їх вилучення правоохоронними органами.
Разом з тим, контролюючий орган за наслідками перевірки дійшов висновків про заниження податку на додану вартість за грудень 2017 року та завищення суми від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду лише з посиланням на відсутність під час перевірки таких документів, при фактичній наявності таких документів на час складання податкової звітності, копії яких залучені до матеріалів справи.
Тобто, контролюючим органом були проігоновані обставини наявності фінансово-господарських та бухгалтерських документів позивача за грудень 2017, які не були досдіжені під час проведення перевірки.
Також, одним із посилань податкового органу на безпідставність включення позивачем до податкового кредиту по контрагенту "Фірма "Солара" є наявність    кримінального провадження №3201311003000061 від 24 квітня 2013 року, порушеного за частиною 3 статті 212, частиною 3 статті 358 Кримінального кодексу України.
Разом з тим, сам факт наявності кримінального провадження, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого є нагальна необхідність перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення і здійснювати комплексне дослідження усіх складових господарських операцій.
Сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб`єктів, в межах кримінального провадження, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків господарських операцій проведених позивачем та його контрагентом.
При цьому, вироків, за фактом фіктивного підприємництва, що має безпосереднє значення для надання висновку, щодо діяльності господарюючих суб`єктів щодо позивача або його контрагента надано не було.
Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно із ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
При вирішенні спорів щодо правомірності формування платниками податків своїх даних податкового обліку, зокрема якщо предметом спору є достовірність первинних документів, які підтверджують фактичне проведення відображених у податковому обліку господарських операцій, суди повинні враховувати, що відповідно до вимог  ст.    77 Кодексу адміністративного судочинства України, обов`язок доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб`єктом владних повноважень покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти позову.
У разі надання контролюючим органом доказів, які свідчать, що документи, на підставі яких платник податків задекларував податковий кредит, містять інформацію, що не відповідає дійсності, платник податків має спростовувати ці доводи. Наведене випливає зі змісту ч.     1  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  ст.    78 цього Кодексу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що має місце невідповідність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень вимогам ч.3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Висновки відповідача є формальними з підстав неврахування під час перевірки фінансово-господарської та бухгалтерської документації позивача, на підставі яких останнім  сформовано показники податкової звітності за перевіряємий період, що призвело до передвчасних висновків податкового органу про заниження товариством податку, що в свою чергу свідчить про передчасність, та відповідно - неправомірність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень № №0060731404 та №0060741404.
При цьому, колегія суддів вважає неможливим надавати оцінку господарським операціям позивача з його контрагентом "Фірма "Солара" на підставі залученої до справи відновленої первісної документації товариства, оскільки такі під час перевірки не досліджувалися та останнє призведе, фактично, до перебрання судом на себе функції контролюючого органу,  які віднесені законом до його виключної компетенції.
За таких обставин, оскаржувані  податкові повідомлення - рішення № №0060731404, №0060741404  підлягають скасуванню.
Щодо застосування до позивача штрафних санкцій за ненадання документів, то колегія суддів зазначає, що  позивач не мав можливості надати до перевірки документи на вимогу податкового органу,  що свідчить про відсутність підстав для застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 510 грн. на підставі пункту 121.1 статті 121 Податкового кодексу України.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 28 листопада 2018 року.
Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.
Судом апеляційної інстанції встановлено невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи .
Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на них, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 7        ст.139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
З матеріалів справи вбачається, що позивачем при поданні позовної заяви     сплачено судовий збір згідно платіжного доручення № 1281 від 27.12.2018 року у розмірі 14 251,30 грн. ( т.1 а.с.3) та за подання апеляційної скарги згідно квитанції № 21-3160277/с від 21.11.2019 - 21 377, 00 грн.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у м. Києві в  загальній сумі 35  628,30  грн. 
Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд
П О С Т АН О В И В:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року - задовольнити.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2019 року - скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі" до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 28 листопада 2018 року - задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 28 листопада 2018 року №0060731404, №0060741404  та №0060761404.
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі" (код ЄДРПОУ 30455302, адреса:  02225, вул.Оноре де Бальзака,16, м.Київ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві ( код ЄДРПОУ 39439980, адреса: 04116, вул.Шолуденка, 33/19, м.Київ)  витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в  загальній сумі 35 628 (тридцять п`ять тисяч  шістсот двадцять вісім) грн. 30  коп.
Постанова набирає законної сили з моменту підписання та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови підписано 15.01.2020.

Головуючий суддя                                                                                                        Л.В.Бєлова

Судді                                                                                                                                                                               В.О. Аліменко,

                                                                                                  А.Ю. Кучма