ПОСТАНОВА
Іменем України

20 лютого 2020 року 
Київ
справа №826/8858/17
адміністративне провадження №К/9901/4492/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М. 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 жовтня 2018 року (суддя: Федорчук А.Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року (судді: Кузьмишина О.М., Костюк Л.О., Пилипнеко О.Є.) у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Державне підприємство «Управління відомчої воєнізованої охорони» про визнання протиправним та скасування рішення № 4152-р/пк-пз,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування 
Позивач, в особі Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (надалі - Позивач), звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач), в якому просить суд визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.06.2017 року №4152-р/пк-пз.
В обґрунтування позовних вимог вказував, на протиправність прийняття спірного рішення, посилаючись на те, що зміст оскаржуваного рішення відповідача не відповідає вимогам частини одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
Рішення суддів мотивовані тим, що за наявності законодавчо визначеного переліку суб`єктів охорони державних об`єктів стратегічного значення (поліції охорони) позивачем (замовником) повинен був укладатися безпосередній договір із останніми без проведення процедури закупівлі. В той же час, оскільки укладення такого договору із законодавчо визначеними суб`єктами охорони (поліцією охорони) є неможливим без проведення тендерних закупівель, суди дійшли висновку, що їх проведення за умов визначених замовником порушує принцип прозорості закупівель на всіх їх стадіях та недискримінації учасників.
Таким чином, на переконання судів попередніх інстанцій, замовником в частині встановлення у тендерній Документації вимог щодо учасників (належить до поліції охорони Національної поліції України), порушено вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, звернувся з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Скаргу обґрунтовує доводами, аналогічними викладеним у позовній заяві. 
Зазначає, що законодавством встановлено можливість обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки і оборони, зокрема, щодо охорони особливо важливих об`єктів. Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 затверджено перелік об`єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки державки, до якого включено ПАТ «Укртрансгаз». При цьому охорона таких об`єктів у силу постанови КМУ від 11 листопада 2015 року № 937 повинна здійснюватися виключно органами поліції охорони Національної поліції України. Таким чином, на думку скаржника, спірна умова тендерної документації відповідає вимогам чинного законодавства.
Позиція інших учасників справи 
У відзиві на касаційну скаргу відповідач вказує на правомірність прийняття рішення судами попередніх інстанцій та відсутність підстав для їх скасування. 
Рух касаційної скарги 
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: судді - доповідача Анцупова Т.О., Стародуб О.П., Кравчук В.М.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року № 55/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: судді - доповідача Загороднюка А. Г., суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 19 лютого 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" 26 травня 2017 року розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення № UA-2017-05-26-000089-b, за предметом закупівлі - "Охоронні послуги (Охорона особливо-важливих об`єктів КС-20 та КС-38, 38Б «Гусятин» Барського ЛВУМГ)" на закупівлю послуг п`яти цілодобових постів, з метою охорони об`єктів філії ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" - управління магістральних газопроводів "ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ".
Державне підприємство "Управління відомчої воєнізованої охорони" подало скаргу про порушення законодавства в сфері публічних закупівель від 06 червня 2017 року № 1937 до Антимонопольного комітету України, зареєстрованої в електронній системі закупівель за номером № UA-2017-05-26-000089-b.cl.
В обґрунтування скарги ДП "Управління відомчої воєнізованої охорони" зазначає, що в додатку до тендерної документації позивача - "Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі (Технічне завдання)" встановлені дискримінаційні умови, зокрема вимоги щодо належності учасника до поліції охорони Національної поліції України. Зазначені вимоги, на думку скаржника, обмежують можливість його участі в процедурі закупівлі, оскільки він не є суб`єктом, який належить до підрозділу охорони Національної поліції України.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 червня 2017 року № 4152-р/пк-пз зобов`язано ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Охоронні послуги (Охорона особливо-важливих об`єктів КС-20 та КС-38, 38Б «Гусятин» Барського ЛВУМГ)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-05-26-000089-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Вважаючи рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування.  
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. 
Статтею 3 Закону № 3659 встановлено, що основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією,    узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Згідно пунктами 1, 2 частини першої статті 7 Закону № 3659 у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону № 922 - VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 частини першої статті 1 Закону № 922 - VIII)
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Частиною дев`ятою вказаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Положеннями пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Водночас, частиною першою статті 36 Закону №922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Частиною четвертою статті 4 цього ж Кодексу до актів цивільного законодавства віднесено також і постанови Кабінету Міністрів України.
При цьому, за правилами частини другої статті 6 Закону України від 22.03.2012 №4616-VI «Про охоронну діяльність» (далі - Закон №4616-VI) перелік окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.
На виконання викладеної вище норми Закону № 4616-VI Урядом України затверджено Порядок визначення переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2013 №421 (далі - Порядок № 421), за змістом пунктів 1-3 якого цей Порядок установлює процедуру визначення переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями на підставі договорів про надання охоронних послуг (далі - перелік).
До переліку можуть включатися особливо важливі об`єкти права державної власності з числа об`єктів, зазначених у статті 3 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" (далі - об`єкти), з урахуванням необхідності захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави від протиправних посягань, своєчасного виявлення, запобігання та нейтралізації реальних і потенційних загроз національним інтересам, забезпечення сталого функціонування інфраструктури життєдіяльності на національному і регіональному рівні. Включення об`єктів до переліку здійснюється відповідно до критеріїв, які затверджуються МВС за погодженням з Міноборони та СБУ.
З урахуванням висновків і рекомендацій Державної служби охорони при МВС зазначене Міністерство за погодженням із заінтересованими органами складає проект переліку та подає його в установленому порядку на затвердження Кабінету Міністрів України (пункт 7 Порядку №421).
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 затверджено перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого включено й ПАТ «УКРТРАНСГАЗ».
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 № 937 «Питання забезпечення охорони об`єктів державної та інших форм власності» затверджено Перелік об`єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, згідно з додатком.
У додатку до вказаної постанови значиться й ПАТ «УКРТРАНСГАЗ».
Статтею 13 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» встановлено, що в складі Національної поліції функціонує поліція охорони, яка, згідно зі статтею 19 цього Закону, здійснює охорону об`єктів права державної власності у випадках та порядку, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також бере участь у здійсненні державної охорони.
Пунктом 2 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Предметом оскарження у цій справі є рішення суб`єкта владних повноважень.
Одним із критеріів оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
При цьому, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Системний аналіз наведених вище положень законодавства дає підстави для висновку, що, у межах даних конкретних правовідносин, послуги з охорони окремих об`єктів ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», щодо яких здійснювалась процедура публічних закупівель, можуть надаватись виключно органами поліції охорони на договірних засадах й це прямо встановлено у відповідному підзаконному акті Кабінету Міністрів України, вимоги якого є обов`язковими до виконання (стаття 117 Конституції України, статті 49, 52 Закону України від 27.02.2014 №794-VII «Про Кабінет Міністрів України». Постанова КМ України від 11.11.2015 № 937 була чинною, як на час оголошення про проведення відкритих торгів, так і станом на момент звернення третьої особи до органу оскарження з відповідною скаргою. 
При цьому судовою колегією враховується, що дана постанова Кабінету Міністрів України була предметом судового перегляду. Судовими рішеннями, зокрема, у справі № 826/26884/15, підтверджена відповідність такої постанови Уряду актам вищої юридичної сили.
Відтак, позивач, складаючи тендерну документацію, не мав права відступати від названих вище приписів законодавства, а тому правомірно встановив вимогу до учасників процедури закупівлі стосовно їх приналежності до поліції охорони Національної поліції України.
За таких обставин, оскільки законодавством встановлено виключний перелік суб`єктів, які можуть здійснювати охорону об`єктів, про які йшла мова у тендерній документації, а відтак і надавати відповідні послуги, які, у даному випадку є предметом закупівлі, висновки відповідача про наявність порушення з боку ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» процедури закупівлі та, як наслідок, підстав задоволення скарги Державне підприємство «Управління відомчої воєнізованої охорони» і прийняття спірного рішення, є помилковими.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 826/8856/17, від 10 липня 2019 року справа №826/8854/17, від 08 листопада 2019 року справа №826/8857/17 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від висловлених у ній висновків.
За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд вважає протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 червня 2017 року №4152-р/пк-пз.
Доводи касаційної скарги є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
На наведені обставини суди попередніх інстанцій уваги не звернули, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про відмову у задоволенні вимог.
Таким чином, доводи касаційної скарги спростовують висновки суду першої та апеляційної інстанцій та приймаються Судом в якості належних.
Стаття 351 КАС України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, зважаючи на приписи статті 351 КАС України, касаційну скаргу Мелітопольської міської ради необхідно задовольнити, скасувати Донецького окружного адміністративного суду від 24 травня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2017 року та прийняти нову про задоволення позову у повному обсязі. 
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року скасувати. 
Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити. 
Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 червня 2017 року №4152-р/пк-пз.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач                                                                      А.Г. Загороднюк 

судді                                                                                           Л.О.Єресько 

                                                                                          В.М. Соколов