П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
17 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1723/19	
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря – Стефанцевої Ю.П.
апелянта – ОСОБА_1 
представник відповідача – не з`явися 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 р. у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 ) звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі – ГУ ДФС у Херсонській області) від 22.05.2019 року №000051/21-22-40-2083208085, яким до неї застосовано фінансові санкції за продаж тютюнових виробів неповнолітній особі та за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії.
В обґрунтування позову зазначила, що оскаржуване рішення прийняте відповідачем з порушенням встановленої Податковим кодексом України процедури, без проведення фактичної перевірки, а лише на підставі подання правоохоронного органу, протоколу та постанови про адміністративне правопорушення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій стали,  в тому числі,  матеріали правоохоронних органів щодо недотримання суб`єктом господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, отже оскаржуване рішення прийняте відповідачем у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, ФОП ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалене у справі рішення та постановити нове про задоволення позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції, встановивши конкуренцію норм права, мав керуватись положеннями нормативно правового акту, що має вищу юридичну силу, тобто Податковим кодексом України, водночас останній надав перевагу Постанові КМУ від 02.06.03 №790, яка передбачає право податкового органу застосовувати фінансові санкції без проведення фактичної перевірки, на підставі отриманих від правоохоронних органів матеріалів. Наполягає, що відповідач з урахуванням п. 80.2.2 ПК України мав приймати таке рішення лише після проведення фактичної перевірки та складення за її результатами відповідного акту.
Також зазначила, що ОСОБА_2 є її колишнім чоловіком, однак у трудових відносинах з ним вона не перебуває, більш того, підприємницьку діяльність вона здійснює на ринку. Зауважила, що оскільки вона не має відношення до встановленого за її колишнім чоловіком порушення, вона позбавлена можливості оскаржити постанову адміністративної комісії Первомайської сільради Херсонської області про застосування до нього адміністративного стягнення.
У відзиві на апеляційну скаргу Головне управління ДФС у Херсонській області зазначило,  що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін. 
Представник Головного управління ДФС у Херсонській області у судове засідання не з`явився про дату, час і місце розгляду справи належним чином повідомлений.
Відповідно до ч.2  ст.313 КАС України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

25 березня 2019 року інспектором Верхньорогачицького ВП ГУНП в Херсонській області  відносно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ГР№255231 за ч. 2 ст. 156 КУпАП, яким зафіксовано факт реалізації тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років. Зокрема, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_2 , перебуваючи на робочому місці в магазині ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , здійснив продаж сигарет марки «COMPLIMENT» неповнолітньому гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.33).
На підставі вказаного протоколу 08.04.2019 року адміністративною комісією Первомайської сільради Херсонської області винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення, якою продавця - ОСОБА_2  притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу на суму 510 грн. за ч.2  ст.156 КУпАП України (а.с.34). 
07 травня 2019 року  Верхньорогачицький ВП ГУНП в Херсонській області звернувся до Головного управління ДФС у Херсонській області із поданням, в якому просив вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, причин та умов, що їм сприяють, недопущення їх у майбутньому, а також здійснити перевірку вищевказаного суб`єкта господарювання для застосування штрафних санкцій (а.с.33).
За наслідками розгляду вказаного подання Головним управлінням ДФС у Херсонській області прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 22.05.2019 року №000051/21-22-40-2083208085, яким до позивача застосовано штрафні санкції у розмірі 23 800 грн., з яких 17 000 грн. - за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без ліцензії,  6 800 грн. - за  продаж  тютюнових виробів  особі, яка не досягла 18 років, що є порушеннями вимог ст. ст.  15,  15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Законність вказаного рішення є предметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до   ст.15  Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі-Закон №481/95-ВР)  роздрібна    торгівля    алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання    всіх    форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Згідно ст.15-3 Закону №481/95-ВР забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв та тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років. Продавець пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв або тютюнових виробів зобов`язаний отримати у покупця, який купує пиво (крім безалкогольного), алкогольні напої, слабоалкогольні напої або тютюнові вироби, паспорт або інші документи, які підтверджують вік такого покупця, якщо у продавця виникли сумніви щодо досягнення покупцем 18-річного віку.
Відповідальність за порушення норм  Закону №481/95-ВР  несе суб`єкт підприємницької діяльності.
Так, відповідно до частини 2  статті 17 Закону №481/95-ВР за порушення вимог  статті 15-3 цього Закону    до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 6 800 гривень. Крім того, передбачено застосування до суб`єктів господарювання фінансових санкцій у вигляді штрафу у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17 000 гривень.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 25.03.2019 року інспектором Верхньорогачицького ВП ГУНП в Херсонській області  виявлено факт роздрібної торгівлі тютюновими виробами за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 та реалізацію тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років.
Факт вчинення правопорушення підтверджується наявними в матеріалах справи копіями протоколу ГР№255231 про адміністративне правопорушення за ч.2  ст.156 КУпАП    від 25.03.2019 року, складеним відносно продавця ОСОБА_2 , в поясненнях до якого останній підтвердив продаж сигарет марки «COMPLIMENT» неповнолітній особі,   а також  письмовими поясненнями неповнолітніх осіб.
При цьому доводи апелянта, що оскаржуване рішення прийнято на підставі матеріалів Верхньорогачицького ВП ГУНП в Херсонській області, які складені щодо особи, яка не перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , а тому не може бути доказом вини позивача, суд до уваги не бере, оскільки Закон №481/95-ВР  не пов`язує відповідальність    суб`єкта господарювання    з тим, хто саме здійснив продаж тютюнового виробу неповнолітній особі, а визначає, що необхідною умовою для відповідальності, яка передбачена ч. 2 ст. 17 даного Закону є факт продажу такого товару неповнолітній особі.
Що стосується доводів апелянта щодо прийняття відповідачем спірного рішення без проведення перевірки та без складення акта перевірки, тобто за відсутності первинного документу, на підставі якого може бути прийняте відповідне рішення, судова колегія зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.03 №790 затверджено Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Пунктом 5 вищезгаданого Порядку передбачено, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема, матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших норм і цивільно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
За приписами п.7 Порядку органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування  у разі виявлення порушень у сфері виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів зобов`язані повідомити про ці порушення орган, який видав ліцензію на провадження зазначеного виду діяльності.
З наведеного видно, що підставою для застосування фінансових санкцій за продаж тютюнових виробів неповнолітнім особам може бути протокол, складений правоохоронними органами.
Водночас, судова колегія вважає помилковими доводи апелянта, що податковий орган після отримання інформації про факт реалізації неповнолітній особі тютюнових виробів мав провести фактичну перевірку у порядку, встановленому ПК України, і лише за результатами якої прийняти відповідне рішення, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, вказаний факт зафіксовано матеріалами адміністративної справи, зокрема, протоколом та постановою про адміністративне правопорушення та не може бути перевірений додатковою перевіркою.
Водночас, судова колегія вважає обґрунтованими доводи апелянта, що застосуванню штрафних санкцій за реалізацію тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії мала передувати перевірка, проведена у встановленому Податковим кодексом України, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, вказані обставини не досліджувалось правоохоронним органом, факт відсутності у позивача ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами не зафіксовано у протоколі про адміністративне правопорушення, що, власне, й зумовило зазначення у направленому на адресу податкового органу поданні про проведення перевірки вказаного вище суб`єкта господарювання.
Враховуючи те, що будь-які інші докази у підтвердження відсутності у ФОП ОСОБА_1 ліцензії на продаж тютюнових виробів в матеріалах справи відсутні,    колегія суддів приходить до висновку, що рішення відповідача в частині застосування фінансової санкції за продаж тютюнових виробів без наявності ліцензії у розмірі 17 000 грн. прийнято без дотримання визначеного законодавством порядку.
У відповідності до  статті 19 Конституції України    органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією    та законами України.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок  щодо  доказування  правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, відповідно до частини другої  статті 77 КАС України, покладається на відповідача.
На думку суду апеляційної інстанції, відповідач не в повній мірі довів суду належними і допустимими доказами законність прийнятого ним рішення щодо застосування до позивача фінансових санкцій за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії лише на підставі матеріалів правоохоронних органів, без проведення відповідної перевірки.
Таким чином, оскаржуване рішення в частині застосування до позивача фінансової санкції    у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Натомість, фінансові санкції в частині продажу тютюнових виробів неповнолітній особі застосовані відповідачем правомірно.
Статтею 317 КАС України  встановлено, що підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З системного аналізу вимог чинного законодавства та обставин справи колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі неповно з`ясував підстави для застосування до позивача фінансової санкції за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії, що призвело до неправильного вирішення справи у вказаній частині, що, згідно  пп. 1 ч.1  ст. 317 КАС України,  є підставою для часткового скасування судового  рішення та ухвалення у відповідній частині нового рішення про часткове задоволення позову.
Керуючись ст.ст.  308,  310,  317,  322,  325 КАС України, суд -
                                                                                                    
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року в частині відмови фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 у задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування рішення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 22.05.2019 року №000051/21-22-40-2083208085 про застосування фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії -скасувати.
Ухвалити у відповідній частині нове судове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 22.05.2019 року №000051/21-22-40-2083208085 про застосування фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом строку визначеного статтею 329 КАС України.
 Головуючий суддя 	  	 Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.   Скрипченко В.О.	
Повне судове рішення складено 19.02.2020 року.