ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«03» лютого 2020 року 
м. Харків
справа № 643/11500/14-ц
провадження 22ц/818/1036/20
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого -          Бурлака І.В., (суддя-доповідач),
суддів -          Бровченка І.О., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря - Колосовської А.Р., 
учасники справи: 
позивач – Харківська міська рада,
відповідач – ОСОБА_1 , представник відповідача – ОСОБА_2 ,
третя особа – Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради,
позивач - Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради,
відповідач – ОСОБА_1 , представник відповідача – ОСОБА_2 ,
третя особа – Харківська міська рада
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2017 року в складі судді Горбунової Я.М.
  в с т а н о в и в:
У серпні 2014 року Харківська міська рада звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

Позовна заява мотивована тим, що на виконання вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року № 804 затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Зазначила, що відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 31 жовтня 2013 року за № ХК 202133651706, завершену будівництвом громадський будинок – нежитлову будівлю літ. «Д-3» з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування загальною площею 2821,7 кв м по АДРЕСА_1 , прийнято до експлуатації. Замовником будівництва за даною декларацією є ОСОБА_1 

Листами управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 28 січня 2014 року № 29/0/114-14 та 05 березня 2014 року № 143/0/114-14 ОСОБА_1 повідомлено про необхідність виконання вимог закону та направлено на підписання проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, однак відповідь від відповідачки не надійшла.

Відповідно до положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Харківська міська рада вправі вимагати від всіх замовників будівництва на території м. Харкова належного виконання вимог вказаного Закону, зокрема, щодо належного виконання пайової участі.

Таким чином, внаслідок не укладення замовником будівництва договору пайової участі, невиконання зобов`язань, що прямо встановлені Законом, Харківській міській раді заподіяно збитків у вигляді неодержаних доходів.

Вказала, що у разі б належного виконання замовником будівництва, передбаченого законом обов`язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування для укладення договору, Харківська міська рада беззаперечно отримала б кошти пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у порядку та розмірах, передбачених чинним законодавством.

Розрахунок величини пайової участі здійснюється на підставі загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта згідно зведеного кошторисного розрахунку, а у разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, вона визначається, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості.

Посилалась на те, що оскільки до Харківської міської ради не надано документів про кошторисну вартість будівництва об`єкта, Департаментом економіки та комунального майна розрахунок величини вартості будівництва здійснено на підставах, наявних в декларації показників загальної площі завершеного забудовою об`єкта містобудування та показників опосередкованої вартості будівництва, встановлених наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України за відповідний квартал на відповідній території.

Відповідно до проведеного Департаментом економіки та комунального майна розрахунку кошторисна вартість будівництва громадського будинку – нежитлової будівлі літ. «Д-3» з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування загальною площею 2821,7 кв м по АДРЕСА_1 , яка була прийнята до експлуатації на підставі Декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ХК 202133651706 від 31 грудня 2013 року становить 25 922 957,90 грн. Розмір пайової участі, що підлягала б перерахуванню до місцевого бюджету, становить 10% від вищевказаного розміру кошторисної вартості будівництва, тобто 2 851 525,37 грн.

Вважала, що такими діями забудовника порушуються права та інтереси територіальної громади м. Харкова в особі Харківської міської ради на отримання коштів, пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, які мають використовуватися для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

Просила стягнути з ОСОБА_1 до бюджету м. Харкова збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу) у розмірі 2 851 525,37 грн згідно з розрахунком величини пайового внеску, виконаного за показниками опосередкованої вартості будівництва; судові витрати покласти на відповідача.

У лютому 2016 року Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Харківська міська рада про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Позовна заява мотивована тим, що на виконання вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року № 804 затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Відповідно до пункту 1.2 цього Порядку пайова участь у розвитку інфраструктури м. Харкова є обов`язковою для всіх замовників, які мають намір здійснити нове будівництво, реконструкцію, розширення, капітальний ремонт, технічне переоснащення та реставрацію об`єкта містобудування на території м. Харкова незалежно від форми власності замовника, розташування та функціонального призначення об`єкта будівництва.

Пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова у розмірах: 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта – для нежитлових будівель і споруд та 4% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта – для житлових будинків.

Залучення замовників здійснюється на підставі договорів про пайову участь, які укладаються з Департаментом економіки та комунального майна. Для укладення такого договору замовник зобов`язаний звернутись із відповідною заявою до Департаменту.

Зазначив, що відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 31 жовтня 2013 року за № ХК 202133651706, об`єкт будівництва - громадський будинок – нежитлову будівлю з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування літ. «Д-3» по АДРЕСА_1 , прийнято до експлуатації. Замовником будівництва за даною декларацією є ОСОБА_1 .

У пункті 7 Декларації зазначена інформація про земельну ділянку: земельна ділянка площею 1000 кв м по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310137500:07:003:0032, цільове призначення – для обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), підстава: Державний акт на право власності на земельну ділянку від 20 березня 2009 року, серія ЯЖ № 464989, виданий Управлінням Держкомзему у м. Харкові.

Вказав, що листами Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 28 січня 2014 року № 29/0/114-14 та 05 березня 2014 року № 143/0/114-14 ОСОБА_1 повідомлено про необхідність виконання вимог закону та направлено на підписання проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Зазначив, що звернень ні до Департаменту, ні до Харківської міської ради, відповідей на вказані листи або укладеного договору чи протоколу розбіжностей до проекту договору до управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна або Харківської міської ради від ОСОБА_1 не надходило.

Вважав, що такими діями забудовника порушуються права та інтереси територіальної громади м. Харкова в особі Харківської міської ради на отримання коштів, пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, які мають використовуватися для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

Посилався на те, що у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Станом на день прийняття об`єкта в експлуатацію опосередкована вартість будівництва за 1 кв м загальної площі адміністративних будинків складала 9 187,00 грн.

Вказав, що станом на цей час звернень щодо змін до істотних умов договору про пайову участь від відповідача до Департаменту або до Харківської міської ради не надходило.

Просив визнати укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова між ОСОБА_1 та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради в запропонованій ним редакції.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2017 року, в якому ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 30 травня 2017 року виправлено описку, позовну заяву Харківської міської ради – задоволено, стягнуто з ОСОБА_1 до бюджету м. Харкова 2 851 525,37 грн; стягнуто з ОСОБА_1 на користь Харківської міської ради судовий збір у розмірі 3654,00 грн; в задоволенні позову Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради – відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення в частині задоволення позову Харківської міської ради про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди - скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову Харківській міській раді відмовити у повному обсязі, в решті рішення суду залишити без змін. 

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Вважала, що суд не надав належної оцінки доказам у справі, не звернув увагу на те, що вона має нести зобов`язання перед позивачем або за невиконання умов договору, який не був укладений між сторонами, або в силу делікту, тобто протиправного заподіяння відповідних збитків, при цьому делікт, окрім протиправності самого діяння, також передбачає інші елементи складу цивільного правопорушення, а саме причинний зв`язок між порушенням зобов`язання та збитками та вину; що цивільно-процесуальне законодавство не передбачає виникнення матеріальних зобов`язань внаслідок не укладення договору; що укладення договору є правом, а не обов`язком особи, тому висновок суду першої інстанції про те, що позивачу внаслідок таких дій була спричинена матеріальна шкода у вигляді упущеної вигоди, є хибним; що стягнення збитків на підставі статті 623 ЦК України є можливим лише на підставі договору, який і не був укладений, а тому зобов`язання між сторонами відсутні; що порушення зобов`язань з її боку може наступати лише в рамках договірних зобов`язань, а не в силу делікту, про що свідчить і механізм нарахування збитків, застосований судом першої інстанції.

В письмових поясненнях до апеляційної скарги від 31 липня 2017 року ОСОБА_1 зазначила, що відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 31 грудня 2013 року вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію складає 559 200,00 грн, а сума проведеного позивачем розрахунку вартості цього ж майна - 25 922 957,90 грн, що у 250 разів перевищує показник, визначений Інспекцією ДАБК у Харківській області, як незалежним органом. 

Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 02 серпня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задоволено частково, рішення Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2017 року в частині стягнення з ОСОБА_1 до бюджету м. Харкова 2 851 525,37 грн та судового збору в розмірі 3654,00 грн на користь Харківської міської ради – скасовано, ухвалено нове рішення, відмовлено Харківській міській раді у задоволенні позову до ОСОБА_1 , третя особа: Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди; в іншій частині рішення Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2017 року в апеляційному порядку не переглядалось.

Постановою Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року касаційну скаргу Харківської міської ради задоволено частково, рішення Апеляційного суду Харківської області від 02 серпня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відзивів на апеляційну скаргу від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

20 січня 2020 року до суду апеляційної інстанції від Харківської міської ради надійшли письмові пояснення, в яких міська рада фактично підтримала судове рішення та зазначила, що відповідачкою, як забудовником не надано для розрахунку пайового внеску зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об`єкта, визначеного згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. У зв`язку з чим для визначення розміру пайової участі позивачем взято за основу не кошторисну вартість зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об`єкту, а показник опосередкованої вартості 1 кв м в розмірі 9187 грн, тому свій розрахунок пайового внеску Харківська міська рада вважала правильним.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково, рішення суду в оскаржуваній частині – змінити.

Рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, з висновком якої погоджується судова колегія, мотивовано тим, що відповідачка після введення в експлуатацію нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , не уклала договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та не перерахувала до бюджету м. Харкова грошові кошти, несплата яких є збитками позивача у вигляді неотриманого прибутку. Проте, судова колегія не погоджується з визначеним позивачем розміром в сумі 2 851 525,37 грн.

Під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів бере до уваги вказівки, що містяться в постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року, які відповідно до вимог частини 1 статті 417 ЦПК України є обов`язковими для суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації громадського будинку – нежитлової будівлі з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування літ. «Д-3» за адресою: АДРЕСА_1 , ІІ категорія складності, яка зареєстрована Інспекцією ДАБК у Харківській області 31 грудня 2013 року № ХК 202133651706, замовником є ОСОБА_1 ; загальна площа будівлі - 2821,7 кв м.

У пункті 7 Декларації зазначена інформація про земельну ділянку, згідно якої земельна ділянка площею 1000 кв м розташована по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 6310137500:07:003:0032, цільове призначення – для обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), підстава: Державний акт на право власності на земельну ділянку від 20 березня 2009 року, серія ЯЖ № 464989, виданий Управлінням Держкомзему у м. Харкові, форма власності або користування – оренда.

Також, в Декларації зазначено, що вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію, становить 559 200 тис. грн (а.с.17, 54, 98 том 1).

28 січня 2014 року Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на адресу ОСОБА_1 направив лист за № -29/0/114-14, в якому повідомив про необхідність укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та перерахування відповідних коштів до бюджету міста (а.с.16, 100 том 1).

05 березня 2014 року Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на адресу ОСОБА_1 направив пропозицію за № -143/0/114-14 про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при будівництві громадського будинку – нежитлової будівлі з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування літ. «Д-3» по АДРЕСА_1 (а.с.13, 102 том 1).

Із розрахунку величини пайової участі ОСОБА_1 при будівництві громадського будинку – нежитлової будівлі з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування літ. «Д-3» по АДРЕСА_1 , проведеного Департаментом економіки та комунального майна вбачається, що загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта містобудування становить 25 922 957,90 грн, а розмір пайової участі від 10% кошторисної вартості будівництва - 2 851 525,37 грн (а.с.15, 104 том 1).

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, врегульовані правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні.

Обов`язок замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту передбачений частиною другою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (частина перша статті 40).

У частині дев`ятій статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Із Декларації про готовність об`єкта до експлуатації громадського будинку – нежитлової будівлі з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування літ. «Д-3» за адресою: АДРЕСА_1 , яка зареєстрована Інспекцією ДАБК у Харківській області 31 грудня 2013 року № ХК 202133651706 вбачається, що замовником будівництва є ОСОБА_1 ; загальна площа будівлі становить 2821,7 кв м.

Між сторонами у справі договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова не укладено, і відповідачка заперечувала наявність у неї зобов`язань перед позивачем саме з посиланням на те, що між ними не існує жодних договірних правовідносин.

Відповідно до частини четвертої статті 11 ЦК України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства (частина перша статті 14 ЦК України).

ОСОБА_1 є особою, щодо якої законом встановлено обов`язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими для виконання на відповідній території (стаття 144 Конституції України).

Відповідно до частини першої статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної в місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

На виконання вимог наведених норм рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року № 804 затверджено Порядок, який визначає умови та встановлює процедуру залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі (внеску) у розвитку інфраструктури замовниками будівництва на території м. Харкова (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 1.3 Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Згідно з частиною третьою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова (пункт 1.5 Порядку).

Пунктом 1.4 Порядку визначено, що залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради.

Відповідно до пункту 2.5 Порядку, не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, замовник будівництва зобов`язаний звернутися із заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. До заяви необхідно додати визначені пунктом 2.6 Порядку документи.

Таким чином, обов`язок звернутись до органу місцевого самоврядування із заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту законом покладено саме на замовника такого будівництва.

Згідно із пунктом 5.1. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, у разі встановлення факту будівництва та введення об`єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова Департамент економіки та комунального майна у десятиденний термін з дня встановлення такого факту надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

У листі Департамент економіки та комунального майна повідомляє про порядок укладення договору про пайову участь, про строк, у який замовник має вжити передбачених Порядком заходів щодо добровільного укладення договору, та про передбачену цим Порядком відповідальність за ухилення від укладання такого договору.

У разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-попередженні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна вчиняє наступні дії: на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури; готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками; надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Сторони не заперечують, що ОСОБА_1 є замовником будівництва громадського будинку – нежитлової будівлі з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування літ. «Д-3» загальною площею будівлі 2821,7 кв м, розташованого по АДРЕСА_1 .

Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 договір не підписала та встановлений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком обов`язок пайової участі до введення об`єкта будівництва до експлуатації не виконала.

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представниця відповідачки повідомила, що відповідачка вже уклала цей договір, однак доказів щодо цього не надала.

У зв`язку з невиконанням та не укладенням ОСОБА_1 з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договору про пайову участь до прийняття вищевказаного об`єкта будівництва до експлуатації, відповідачці Управлінням соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна надіслано листи, в яких ОСОБА_1 повідомлено про необхідність виконання вимог закону та направлено на підписання проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. Копії листів містяться в матеріалах справи. 

Відповідь на вказані листи до Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від ОСОБА_1 не надійшла.

Таким чином, договір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури між позивачем та відповідачем як до початку будівництва, так і після його закінчення всупереч вимогам закону не було укладено.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (пункт 1 частини другої статті 11 ЦК України). Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства (частина третя статті 11 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Таким чином, відповідно до положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» між сторонами виникли правовідносини, які є зобов`язальними.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
Пункт 4 частини першої статті 611 ЦК України визначає правові наслідки порушення зобов`язання, встановлені договором або законом - відшкодування збитків.

Згідно з частинами першою, другою статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Відповідачка не уклала договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, що свідчить про її бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідачки щодо її обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Харківська міська рада позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів.

Задовольняючи позовні вимоги Харківської міської ради, суд першої інстанції правильно зазначив, що у зв`язку з неправомірною бездіяльністю відповідачки Харківська міська рада недоотримала коштів на розвиток інфраструктури міста.

У зв`язку з чим доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 є безпідставними, які спростовуються викладеними вище матеріалами справи.

Тотожні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 339/388/16-ц (провадження № 14-261цс18), у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2019 року у справі № 619/4117/14-ц (провадження № 61-14648св18), 17 травня 2019 року у справі № 920/403/18, 09 жовтня 2019 року у справі № 643/11500/14-ц (провадження № 61-24718св18), 13 листопада 2019 року у справі № 640/13367/14-ц (провадження № 61-27742св18).

Проте, як вже було зазначено вище, колегія суддів не погоджується з розміром величини пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, який розрахований, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості та який просила Харківська міська рада стягнути, виходячи з наступного.

Згідно з пунктами 16, 18, 19 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2013 року № 461 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації. Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дня надходження декларації перевіряє повноту даних, зазначених у декларації, та забезпечує внесення інформації, зазначеної у декларації, до реєстру. У разі подання чи оформлення декларації з порушенням установлених вимог орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає її замовнику (його уповноваженій особі) з письмовим обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації.

Відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації громадського будинку – нежитлової будівлі з офісними приміщеннями та приміщеннями побутового обслуговування літ. «Д-3» за адресою: АДРЕСА_1 ІІ категорії складності від 31 грудня 2013 року, вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію, становить 559.200 тис. грн.

Враховуючи те, що інформація, зазначена у Декларації про готовність об`єкта до експлуатації перевірена Інспекцією ДАБК у Харківській області, відсутні підстави вважати, що дані, зазначені у цій декларації, є неправильними. 

Враховуючи наведене, ця Декларація є належним доказом у цій справі, а тому зазначені у ній дані не потребують додаткової перевірки судом.

Саме такий правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі № 646/4770/17-ц (провадження № 61-23967св18).

Відповідно до частини 5 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»   величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури) з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Згідно з частиною 6 вказаної статті Закону встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.

Згідно пунктів 3.2., 3.3. Порядку розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, становить: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.

Величина пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста Харкова визначається за такою формулою: ПУ= К (В буд. заг. - В буд. інші - С буд. бюд.) - В буд. інж.мер., де: ПУ - розмір пайової участі у грошовому виразі (тис. грн.), К - коефіцієнт (0,1 або 0,04) в залежності від призначення об`єкта, відповідно до п.3.2; В буд. заг. - загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта; В буд. інші - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій; С буд. бюд. - сума бюджетних коштів, використана на будівництво об`єкта містобудування; В буд. інж. мер. - кошторисна вартість будівництва замовником необхідних інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури (крім, мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами земельної ділянки, визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Пунктом 5.4. Порядку передбачено, що розрахунок величини пайової участі здійснюється на підставі загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта згідно зведеного кошторисного розрахунку, а у разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, вона визначається, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості.

Пунктом 5.5. Порядку передбачено, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об`єкта в експлуатацію розмір пайової участі, розрахований у відповідності до пункту 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %.

Таким чином, враховуючи те, що загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта містобудування для розрахунку пайового внеску згідно з Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації, який належить до ІІ категорії складності від 31 грудня 2013 року складає 559,220 тис. гривень, розмір такого внеску має складати 61 514,20 грн, який і підлягає стягненню (ПУ=0,1х559,220 тис. грн = 55 922,00; ПУ (10%) = 55 922,00х0,1=5592,20; ПУ+ПУ (10%)=61 514,20).

Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а стосуються переоцінки доказів.

Суд першої інстанції наведеного не врахував та невірно визначив розмір внеску. 

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріально права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, судова колегія вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини справи та наявні у справі докази, не надав їм належну оцінку, і дійшов помилкового висновку щодо задоволення позову в повному обсязі.

За таких обставин рішення суду в оскаржуваній частині підлягає зміні із зменшенням розміру стягнутої упущеної вигоди з 2 851 525,37 грн до 61 514,20 грн, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

В іншій частині рішення не оскаржувалося та не переглядалося.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною 10 статті 141 ЦПК України передбачено, що при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

За подачу позову Харківська міська рада сплатила 3654,00 грн; позов задоволено частково на 2,16 %, судовий збір за подачу позовної заяви складає 78,93 грн, який підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь Харківської міської ради, тому в частині стягнення судового збору рішення суду також підлягає зміні із зменшенням суми судового збору з 3654,00 грн до 78,93 грн; за апеляційну скаргу ОСОБА_1 сплатила 4019,40 грн (640,00+3379,40); апеляційну скаргу задоволено на 97,84 %, тому судовий збір за подачу апеляційної скарги складає 3932,58 грн, який підлягає стягненню з Харківської міської ради на користь ОСОБА_1 . 
Керуючись ст. ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.376, ст. ст. 381-384, 389 ЦПК України
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2017 року в оскаржуваній частині – змінити, зменшивши розмір стягнутої з ОСОБА_1 до бюджету м. Харкова суми з 2 851 525,37 грн до 61 514, 20 грн та розмір стягнутого з ОСОБА_1 на користь Харківської міської ради судового збору за подачу позовної заяви з 3654,00 грн до 78, 93 грн.

В іншій частині рішення суду не оскаржувалося та не переглядалося.

Стягнути з Харківської міської ради на користь ОСОБА_1 3932, 58 грн за подачу апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий                                                            І.В. Бурлака

Судді                                                                 І.О. Бровченко

                                                                       Н.П. Пилипчук

Повний текст постанови складено 06 лютого 2020 року.