СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" лютого 2020 р.                                                                   Справа № 922/2438/19  
Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А. , суддя  Пелипенко Н.М. 
за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.
за участю:
прокурора - Алекаєва Ю.В. (посвідчення № 042342 від 29.03.2016)
представника позивача - не з`явився
представника відповідача - Гордєєва В.І. (довіреність № 846 від 23.08.2019)
представника третьої особи - не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Фурсова Олександра Володимировича, м. Харків (вх. № 134 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 09.12.2019 по справі № 922/2438/19 (суддя Прохоров С.А.; повне рішення складено 19.12.2019)
за позовом Керівника Харківської місцевої  прокуратури № 1 Харківської області 61072, м. Харків, вул. Тобольська, 55-А  
в інтересах держави, в особі Харківської міської ради 61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код 04059243 
прокуратура, що забезпечує участь у справі - прокуратура Харківської області
61050, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, код 02910108
до Фізичної особи-підприємця Фурсова Олександра Володимировича АДРЕСА_1 , ІНН НОМЕР_1 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача - Приватне акціонерне товариство «Теплоенергомонтаж», 01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, 5, оф. 210, код 00120980
про стягнення 43862,40 грн., -
ВСТАНОВИЛА:
01.08.2019 Керівник Харківської місцевої прокуратури № 1 звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Харківської міської ради (позивача) про стягнення з відповідача - ФОП Фурсова О.В. на користь позивача безпідставно збережених коштів у розмірі 43862,40 грн. у вигляді несплаченої орендної плати за період з 01.07.2016 по 30.04.2019 за користування земельною ділянкою під нежитловою будівлею без укладання відповідного договору оренди або наявності правовстановлюючих документів.
Позовні вимоги мотивовані тим, що:
-відповідач є власником нерухомого  майна, а саме: нежитлової будівлі літ. «Д-2» загальною площею 637,2 кв.м. за адресою  вул. Клочківська, 341 в м. Харкові. Зазначене нерухоме майно належить на праві приватної власності фізичній особі - Фурсову О. В . (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на підставі Договору купівлі-продажу №848 від 25.06.2016;
-відповідач використовує земельну ділянку, на якій  розташоване це майно, без виникнення права власності, користування та державної реєстрації прав на земельну ділянку відповідно до вимог статей 125, 126 Земельного кодексу;
-враховуючи відсутність зареєстрованих за будь-якими юридичними або фізичними особами прав на цю земельну ділянку, з урахуванням статей 12,  80, 83 Земельного кодексу України, вона перебуває у власності територіальної громади м. Харкова;
-відповідач, набувши право власності на об`єкт нерухомості, розташований на земельній ділянці, яка перебуває у власності територіальної громади, за період з 01.07.2016 по 30.04.2019 користувався  земельною  ділянкою комунальної власності без оформлення відповідних правовстановлюючих документів, що посвідчують право на них, та не сплачував за користування нею плату за землю у встановленому законодавчими актами розмірі, внаслідок чого зберіг у себе грошові кошти у розмірі орендної плати. 
Ухвалою суду від 23.09.2019 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПрАТ «Теплоенергомонтаж» (01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, 5, оф. 210, код 00120980).
09.12.2019 відповідачем подано до суду клопотання (вх. №29796) про залишення позову прокурора без розгляду на підставі відсутності у прокурора права на звернення до суду із даним позовом, оскільки позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.
Господарський суд Харківської області рішенням від 09.12.2019 задовольнив повністю позов Керівника Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області до ФОП Фурсова О.В. у справі  922/2438/19. Суд вирішив стягнути з ФОП Фурсова О.В. на користь Харківської міської ради кошти у розмірі 43862,40 грн. за користування земельною ділянкою під нежитловою будівлею по вул. Клочківська, 341 в м. Харкові у період з 01.07.2016 по 30.04.2019 та на користь Прокуратури Харківської області 1921,00 грн. судового збору.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення зокрема тим, що:
-матеріали справи не містять доказів належного оформлення права користування земельною ділянкою ні попереднім землекористувачем, ні відповідачем, зокрема, укладення відповідних договорів оренди з Харківською міською радою та державної реєстрації такого права, з огляду на що відповідач користується земельною ділянкою без достатньої правової підстави;
-позивач в особі уповноважених виконавчих органів за результатами вжиття заходів самоврядного контролю визначив площу земельної ділянки по вул. Клочківська, 341 в м. Харкові, яку використовує відповідач. Межі цієї земельної ділянки та площа (0,0519 га), якою користувався відповідач у заявленому періоді, були визначені відповідно до зовнішніх меж будівлі, при складанні Акту обстеження, з урахуванням чого і був розрахований розмір безпідставно збережених коштів в сумі 43862,40 грн.;
-внаслідок використання відповідачем земельної ділянки без укладання договору оренди землі, територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради позбавлена можливості отримати дохід у такому розмірі від здачі земельної ділянки в оренду, чим порушені її охоронювані законом права та інтереси;
-відповідач у правовідносинах з користування спірною земельною ділянкою виступає саме в якості фізичної особи-підприємця, тому Харківська місцева прокуратура №1 в інтересах держави в особі Харківської міської ради вірно звернулася із позовною заявою саме до Господарського суду Харківської області про стягнення 43862,40 грн. з ФОП Фурсова О.В., який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набув статусу суб`єкта підприємницької діяльності, тому підстави для закриття провадження у справі відсутні.
При цьому з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена в постанові від 15.10.2019 по справі № 903/129/18, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову прокурора без розгляду. 
Відповідач із даним рішенням суду першої інстанції не згоден, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким закрити провадження у справі; стягнути з Харківської місцевої  прокуратури № 1 Харківської області та Харківської міської ради на користь ФОП Фурсова О.В.  2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що на підставі відповідного договору купівлі-продажу нежитлової будівлі ним придбано у власність нежитлову будівлю, колишній продавець якої не оформляв документи на земельну ділянку, на якій знаходиться будівля, і земельна ділянка не була сформована, як об`єкт цивільних прав. При цьому, належна відповідачу  нежитлова будівля є частиною виробничої бази, яка знаходиться за адресою м. Харків, вул. Клочківська 341 (власник бази - ПрАТ «Теплоенергомонтаж») та розташована у тому числі на земельній ділянці площею 22765 кв.м., яка на праві постійного землекористування закріплена ПрАТ «Теплоенергомонтаж». Цьому підприємству відповідач компенсує витрати щодо сплати податку на землю згідно договору від 31.12.2016, зокрема у 2017 році сплачено 14505,60 грн., у 2018 році перераховано 14505,60 грн., а у 2019 році компенсовано 7252,80 грн. Загальна сума відшкодування склала 36264,00 грн. За наведених обставин відповідач вважає безпідставними посилання прокурора та помилковими висновки суду про те, що Фурсов О.В. не сплачує за земельну ділянку, оскільки  відповідач не може одночасно компенсовувати земельний податок суб`єкту постійного землекористування та сплачувати орендну плату власнику земельної ділянки - Харківській міській раді.
Водночас відповідач із посиланням на правові позиції Великої Палати  Верховного Суду по справі №922/2972/17 та висновки, що викладені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 23 травня 2018 року у справі № 629/4628/16- ц, від 27 червня 2018 року у справі № 749/230/15-ц та від 3 жовтня 2018 року у справі № 904/1182/17, де зазначено, що наявність у відповідача статусу підприємця не свідчить про те, що він виступає у такій якості, зокрема, у правовідносинах з користування земельною ділянкою без укладення договору оренди, просить закрити провадження у справі на підставі статті 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки на його думку даний спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Також відповідач стверджує, що прокурор не мав права звертатися до суду в інтересах держави про стягнення з відповідача коштів, оскільки прокурором взагалі не доведено своє право на звернення до суду з позовною заявою, в зв`язку з чим позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2020 для розгляду справи № 922/2438/19  сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 922/2438/19. Харківській місцевій прокуратурі № 1 Харківської області, прокуратурі Харківської області, Харківській міській раді, Приватному акціонерному товариству  «Теплоенергомонтаж» надано строк до 10.02.2020 для подачі суду апеляційної інстанції відзивів на апеляційну скаргу. Справу призначено до апеляційного розгляду на 18.02.2020 о 14:30 год. Участь сторін у судовому засіданні визнано  необов`язковою. 
05.02.2020 від Харківської місцевої прокуратури № 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. № 1125), в якій прокурор проти вимог скаржника заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, зазначаючи про те, що:
-позов правомірно пред`явлено до відповідача, як до фізичної особи - підприємця, оскільки відповідач зареєстрований як підприємець 25.05.2018 відповідно до вимог чинного законодавства та здійснює господарську діяльність відповідно до основного виду своєї діяльності;
-із заявами до Харківського міського голови про виділення в оренду земельної ділянки для експлуатації та обслуговування виробничої будівлі літ. Д-2 по вул. Клочківській, 341, відповідач звертався саме як фізична особа-підприємець, а не як громадянин Фурсов О.В. ;
-Актом обстеження від 24.05.2019 зафіксовано використання відповідачем  земельної ділянки площею 0,0519 га по вул. Клочківська, 341 ум . Харкові для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. «Д-2» загальною площею 637,2 кв.м., право власності на яку зареєстровано за останнім;
-дії Харківської міської ради або її посадових осіб під час вжиття заходів самоврядного контролю та складання Акта обстеження земельної ділянки від 24.05.2019 не визнавались протиправними або незаконними, у зв`язку з чим посилання відповідача на цю обставину в процесі доказування своєї позиції є необґрунтованими;
-надані відповідачем податкові декларації про майновий стан та доходи не свідчать про те, що відповідач, як підприємець не здійснює господарську  діяльність взагалі;
-оскільки відомості про земельну ділянку площею 0,1790 га по вул. Клочківській, 341 ум. Харкові містяться в Державному земельному кадастрі та їй присвоєно кадастровий номер 6310136300:12:003:0074, тому ця земельна ділянка є сформованою, як об`єкт цивільних прав, про що правильно зазначив суд першої інстанції;
-надані відповідачем докази в підтвердження існування правовідносин з ПрАТ «Теплоенергомонтаж» та докази сплати у відшкодування податку за землю третій особі є неналежними та недопустимими;
-сам по собі факт не звернення до суду міської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо стягнення вагомої суми коштів до бюджету, у зв`язку із чим у прокурора виникли обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади м. Харкова та звернення до суду із даним позовом;
-розмір збережених відповідачем коштів, який підлягає відшкодуванню, розрахований Харківською міською радою,  виходячи з розміру орендної плати за землю під нежитловою будівлею згідно Акту обстеження і загалом складає 43862,40 грн.;
-відповідач, як фактичний користувач земельної ділянки, який без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки - Харківської міської ради зберіг у себе кошти, що мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки на підставі частини першої статті 1212 Цивільного кодексу  України.  
14.02.2020 судом апеляційної інстанції від ФОП Фурсова О.В. одержано клопотання (вх. № 1504) про долучення до матеріалів справи декларації про майновий стан та доходи за 2019 рік Фурсова О.В. в якості письмового доказу по справі, якою відповідач підтверджує відсутність здійснення ним господарської діяльності у 2019 році. 
Відзивів на апеляційну скаргу позивач та третя особа не надали.
В судовому засіданні 18.02.2020 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив суд скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 09.12.2019 і ухвалити нове рішення, яким закрити провадження у справі № 922/2438/19.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, встановила наступне.
Предметом позову в цій справі є вимога про стягнення з власника об`єкта  нерухомого майна безпідставно збережених коштів у формі орендної плати за фактичне користування без належних на те правових підстав земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розміщено.
Підставами звернення з таким позовом саме прокурора, останній обґрунтовує проведенням перевірки вивчення правомірності використання  земельних ділянок м. Харкова, що перебувають у комунальній власності, в результаті якої виявлено, що відповідач користується земельною ділянкою під  належною йому на праві власності нежитловою будівлею літ. «Д-2» загальною площею 637,2 кв.м. по вул. Клочківська, 341 в м. Харкові з порушенням норм земельного законодавства, а саме без оформлення речових прав на вказану земельну ділянку та без сплати плати за землю у передбаченому законодавством розмірі. 
Розглянувши обставини наявності у прокурора підстав звернення з таким позовом, з урахуванням положень статті 23 Закону України «Про прокуратуру», колегія суддів погоджуючись із висновками суду першої інстанції, вважає, що  правові підстави для задоволення клопотання відповідача про залишення позову без розгляду згідно вимог пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України, як про це просив відповідач, у суду першої інстанції були відсутні, зважаючи на таке.
Згідно із пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України  в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Частинами третьою, четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.  Наявність обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України    визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.    До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 Господарського процесуального Кодексу України передбачено право прокурора звертатися до господарського суду з позовною заявою в інтересах держави. Прокурор, звертаючись до суду, у позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави», висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини).
За висновками Верховного Суду, що викладені у постанові від 02.10.2018 у справі № 4/166«Б», прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. При цьому, «виключні випадки» мають оцінюватися судами, виходячи з наявності (обґрунтованості прокурором) порушення або загрози порушення інтересів держави.
Правова позиція Верховного Суду базується на тому, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень (орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, частина третя статті 23 Закону України «Про прокуратуру»), який або відсутній, або який всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Аналіз частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
У позовній заяві прокурор посилається на те, що у травні 2019 року головним спеціалістом відділу самоврядного контролю за використанням земель Департаменту  територіального контролю Харківської міської ради Марковим А.Ю. було здійснено обстеження земельної ділянки, що розташована за адресою: вул. Клочківська, 341, у м. Харкові та встановлено її користування відповідачем для обслуговування нежитлової будівлі літ. «Д-2», належної Фурсову О.В. на праві приватної власності згідно договору купівлі-продажу від 25.06.2016 № 848. Право використання зазначеною земельною ділянкою Фурсовим О.В. не оформлено. Листом № 7534/0/226-19 від 27.05.2019 Департамент територіального контролю Харківської міської ради повідомив місцеву прокуратуру про те, що міська рада не зверталася до суду із позовом до Фурсова О.В. про стягнення безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати за використання зазначеної земельної ділянки.
Тож, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Харківської міської ради у даній справі, прокурор зазначив, що даний орган місцевого самоврядування, при наявності порушень інтересів територіальної громади м. Харкова, а саме факту несплати відповідачем плати за користування земельною ділянкою у передбаченому законодавством розмірі, в судовому порядку не вживає відповідних заходів та не здійснює захист порушених законних економічних (матеріальних) інтересів місцевого самоврядування, територіальної громади міста та, як наслідок, й інтересів держави в цілому.
Водночас, колегія суддів зазначає, що Харківська міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальної громади жителів міста Харкова, здійснює відповідно до закону від імені та в інтересах зазначеної територіальної громади правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права власності. Тому, враховуючи, що Харківська міська рада є орендодавцем, на її території фактично  знаходиться земельна ділянка, на якій знаходиться належне відповідачу майно, кошти за її оренду повинні надходити на рахунок вказаної ради, тому прокурором вірно визначено її позивачем у справі.
25.06.2019 прокурор звернувся до Харківської міської ради з повідомленням № 04-24-3637вих19 (том 1 аркуш справи 50), в якому висловив намір використати право на звернення до суду з даним позовом.
Тому, колегія суддів вважає, що прокурор відповідно до вимог  статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  та  статті 53 Господарського процесуального кодексу України  обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, вказав, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, оскільки Харківська міська рада з моменту, коли їй стало відомо про користування відповідачем комунальним майном без оформлення відповідного договору оренди, не вчинила жодних дій, направлених на усунення встановлених нею ж порушень земельного законодавства.
Що ж до суті позовних вимог прокурора, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне. 
Судом першої інстанції встановлено, що згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно нежитлова будівля літ. «Д-2» загальною площею 637,2 кв.м. належить на праві приватної власності фізичній особі - Фурсову О.В. (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на підставі Договору купівлі-продажу №848 від 25.06.2016 (том 1 аркуші справи 34-41).
Пунктом 29 додатку 1 до рішення Харківської міської ради №1547/19 від 17.04.2019 (з урахуванням пункту 2 додатку 3 до рішення Харківської міської ради №1613/19 від 19.06.2019) Фізичній особі - підприємцю Фурсову О.В. вирішено надати в оренду строком до 01.05.2024 земельну ділянку комунальної власності площею 0,1719 га із кадастровим номером 6310136300:12:003:0074 за рахунок земель промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. «Д-2» (виробнича будівля) по вул . Клочківській, 341 в м. Харкові (том 1 аркуші справи 42-43).
Рішенням Харківської міської ради №1547/19 від 17.04.2019 «Про надання юридичним та фізичним особам земельних ділянок для експлуатації та обслуговування будівель і споруд» затверджено проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок, технічні документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для експлуатації та обслуговування будівель і споруд юридичним та фізичним особами зазначеним у додатку 1 до цього рішення. Крім того у даному рішенні зазначено, що: у випадку здійснення державної реєстрації речових прав на земельні ділянки, похідних від права власності, за відсутності державної реєстрації права власності територіальної громади на зазначені земельні ділянки, уповноважений орган місцевого самоврядування зобов`язаний одночасно подати до органу державної реєстрації прав чи державному кадастровому реєстратору відповідну заяву про державну реєстрацію права власності територіальної громади на вказані земельні ділянки; земельні ділянки надані для експлуатації та обслуговування будівель і споруд юридичним та фізичним особам, зазначеним у додатках 1 та 4 до цього рішення; особам, яким земельні ділянки надані в оренду, не пізніше ніж у місячний термін з дня прийняття цього рішення, необхідно звернутися до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради для оформлення договорів оренди землі; у 4-х місячний термін з дня прийняття цього рішення оформити договори оренди землі.
Згідно інформації Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, виданого Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру від 09.07.2019, земельна ділянка з кадастровим номером 6310136300:12:003:0074 по вул. Клочківській, 341 має площу 0,1790 га. Цільове призначення - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (том 1 аркуш справи 44).
Прокурор у позовній заяві стверджує, що відповідач правомірно володіє лише нежитловою будівлею, яка знаходиться на спірній земельній ділянці, але з моменту виникнення права власності на вказане нерухоме майно у відповідача виник обов`язок оформити та зареєструвати речове право на відповідну земельну ділянку, яка знаходиться під нерухомим майном, однак з моменту набуття права власності на нежитлову будівлю літ. «Д-2» до теперішнього часу відповідач користується земельною ділянкою під вказаною нежитловою будівлею по вул. Клочківська, 341 в м. Харкові з порушенням вимог земельного законодавства, а саме без оформлення речових прав на вказану земельну ділянку та без сплати плати за землю в передбаченому законодавством розмірі.
Судом першої інстанції на підставі перевірки інформації з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку та інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з`ясовано, що речові права на зазначену земельну ділянку під вказаною нежитловою будівлею літ. «Д-2» по вул. Клочківська, 341 в м. Харкові за ФОП Фурсовим О.В. до теперішнього часу не зареєстровано.
Також судом першої інстанції встановлено, що Головним спеціалістом відділу самоврядного контролю за використанням земель Департаменту територіального контролю Харківської міської ради Марковим А.Ю. в порядку та на підставі статті 189 Земельного кодексу України здійснені заходи самоврядного контролю щодо дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки, яка розташована за адресою: вул. Клочківська, 341 ум . Харкові, про що складено Акт обстеження земельної ділянки від 24.05.2019 (том 1 аркуші справи 29-30).  При цьому вивченням наявних документальних матеріалів та інформації виконавчих органів Харківської міської ради Головним спеціалістом відділу самоврядного контролю за використанням земель встановлено, що: згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 24.05.2019 № 167867620 нежитлова будівля літ. «Д-2» належить на праві приватної власності Фурсову О.В. на підставі договору купівлі-продажу №848 від 25.06.2016; правовстановлюючі документи на земельну ділянку під вказаною нежитловою будівлею по вул. Клочківській, 341 в м. Харкові з моменту набуття права власності на будівлю до теперішнього часу Фурсовим О.В. належним чином не оформлені. 
Проведеним на місцевості оглядом представником Харківської міської ради встановлено та зафіксовано, що земельна ділянка по вул. Клочківській, 341 у м. Харкові використовується для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. «Д-2». Земельна ділянка, на якій знаходиться вищезазначена будівля, не огороджена. Межі земельної ділянки, яка використовується Фурсовим О.В. для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі, визначені відповідно до зовнішніх меж будівлі Харківською регіональною філією ДП «Центр державного земельного кадастру» Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру. Крім того, зазначеним органом 12.02.2019 був складений план зйомки земельної ділянки, розташованої по вул. Клочківській, 341 у м. Харкові . Співробітниками філії складено план зйомки земельної ділянки розташованої за адресою: м. Харків, вул., Клочківська, 341 , який листом №07/411 від 23.04.2019 надано до місцевої прокуратури, та зафіксовано, що площа земельної ділянки під нежитловою будівлею літ. «Д-2» становить 0,0519 га. Під час обстеження земельної ділянки здійснено фотозйомку.
Таким чином, прокурор заявляє, що саме вказану земельну ділянку площею 0,0519 га ФОП Фурсов В.О. використовує без виникнення права власності (користування) та без сплати плати за землю в передбаченому законодавством розмірі.
Департамент територіального контролю Харківської міської ради листом №7534/0/226-19 від 27.05.2019 надав до місцевої прокуратури копії розрахунків безпідставно збережених коштів ФОП Фурсовим О.В. за користування земельною ділянкою під нежитловою будівлею літ. «Д-2» по вул. Клочківська, 341 в м. Харкові з порушенням вимог земельного законодавства, а саме розрахунки безпідставно збережених коштів в загальній сумі 43862,40 грн. за період з 01.07.2016 по 30.04.2019 (том 1 аркуші справи 25-28).
Водночас, листом №17858/9/20-40-56-06-22 від 06.06.2019 ТУ ДФС в Харківській області повідомлено місцеву прокуратуру про те, що Фурсов О.В. (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) не перебуває на обліку як платник земельного податку в ГУ ДФС в Харківській області (Шевченківському районі м. Харкова) за земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 341 та відповідно не сплачує земельний податок (том 1 аркуш справи 33).
Наданими до позовної заяви прокурором розрахунками (том 1 аркуші справи 26-28) визначено, що:
-за період з 01.07.2016 по 31.12.2016 розмір орендної плати в місяць, який підлягав сплаті відповідачем, становив 1229,32 грн., який складається з нормативної грошової оцінки - 368796,00 грн., ставки річної орендної плати - 4,00%, коефіцієнту складних інженерно-геологічних умов - 1, коефіцієнту розміру земельної ділянки - 1, відсотку строку оренди - 100,00%.  Таким чином, прокурор стверджує, що за період з 01.07.2016 по 31.12.2016 Фурсов О.В. мав сплатити до бюджету 7375,92 грн., але зазначені кошти не сплатив;
-за період з 01.01.2017 по 31.12.2017 розмір орендної плати в місяць, який підлягав сплаті відповідачем, становив 1303,09 грн., який складається з нормативної грошової оцінки - 390926,00 грн., ставки річної орендної плати - 4,00%, коефіцієнту складних інженерно-геологічних умов - 1, коефіцієнту розміру земельної ділянки - 1, відсотку строку оренди - 100,00%. Тобто, за період з 01.01.2017 по 31.12.2017 Фурсов О.В. мав сплатити до бюджету 15637,04 грн.;
-за період з 01.01.2018 по 30.04.2019 розмір орендної плати в місяць, який підлягав сплаті відповідачем, становив 1303,09 грн., який складається з нормативної грошової оцінки - 390926,00 грн., ставки річної орендної плати - 4,00%, коефіцієнту складних інженерно-геологічних умов - 1, коефіцієнту розміру земельної ділянки - 1, відсотку строку оренди - 100,00%, тому за період з 01.01.2018 по 30.04.2019 Фурсов О.В. мав сплатити до бюджету 20849,44 грн.
Таким чином, згідно наданих прокуратурою розрахунків за період з 01.07.2016 по 30.04.2019 ФОП Фурсов І - О.В. мав би сплатити до бюджету 43862,40 грн., оскільки саме цю суму не отримав позивач, але міг би отримати в разі укладення між ним і відповідачем договору оренди землі під будівлею, що належить на праві власності відповідачу.
При вирішенні даної справи суд першої інстанції виходив з того, що:   земельна ділянка площею 0,1790 га по вул. Клочківській, 341 у м. Харкові із кадастровим номером 6310136300:12:003:0074 є сформованою, як об`єкт цивільних прав у розумінні статті 79-1 Земельного кодексу України, що надає можливість обчислення розміру безпідставно збережених коштів у вигляді орендної плати за землю, а розмір заявлених до стягнення позовних вимог є доведеним; матеріали справи не містять доказів належного оформлення права користування земельною ділянкою ні попереднім землекористувачем, ні відповідачем; позивач в особі уповноважених виконавчих органів за результатами вжиття заходів самоврядного контролю визначив площу земельної ділянки по вул. Клочківська, 341 в м. Харкові, яку використовує відповідач, а межі цієї земельної ділянки та площа (0,0519 га) у заявленому прокурором періоді, визначені відповідно до зовнішніх меж будівлі, при складанні Акту обстеження, з урахуванням чого і був розрахований розмір безпідставно збережених коштів в сумі 43862,40 грн. У зв`язку із цим, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, що регулюють спірні правовідносини, та матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є доведеними та підлягають задоволенню у повному обсязі.
Надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду у відповідності до підпункту б) пункту 3 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням меж апеляційного перегляду, встановлених  статтею 269 цього Кодексу, колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитися із даними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 80 Земельного кодексу України суб`єктами права на землі комунальної власності є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування.
Згідно з положеннями статей 122, 123, 124 Земельного кодексу України міські ради передають земельні ділянки у власність або користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб. Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі - продажу права оренди земельної ділянки.
В силу статті 206 Земельного кодексу України використання землі в Україні є платним. Об`єктом плати за землю є земельна ділянка. Плата за землю справляється відповідно до закону.
У разі надання земельної ділянки в оренду укладається договір оренди земельної ділянки, яким за положенням частини першої статті 21 Закону України «Про оренду землі» визначається орендна плата за землю як платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою.
Згідно з пунктом «д» частини першої статті 156 Земельного кодексу України власникам землі відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
За змістом вказаних приписів Цивільного та Земельного кодексів України відшкодування шкоди (збитків) є заходом відповідальності, зокрема, за завдану шкоду майну чи за порушення прав власника земельної ділянки.
Шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина перша статті 1166 Цивільного кодексу України). Підставою для відшкодування є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення, як: шкода; протиправна поведінка її заподіювача; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. Особа, яка завдала шкоду, звільняється від обов`язку її відшкодовувати, якщо доведе, що шкоди заподіяно не з її вини (частина друга статті 1166 Цивільного кодексу України).
Предметом регулювання глави 83 Цивільного кодексу України є відносини, що виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Відповідно до частини першої та другої статті 1212 Цивільного кодексу  України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.
У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин унеможливлює застосування до них судом положень глави 83 Цивільного кодексу України.
За змістом приписів глав 82 і 83 Цивільного кодексу України для деліктних зобов`язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондикційних - приріст майна в набувача без достатніх правових підстав. Вина заподіювача шкоди є обов`язковим елементом настання відповідальності в деліктних зобов`язаннях. Натомість для кондикційних зобов`язань вина не має значення, оскільки важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.
Таким чином, обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберіг), або вартість цього майна.
Частина перша статті 93 Земельного кодексу України встановлює, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.
Предметом позову в цій справі є стягнення з власника об`єкта нерухомого майна безпідставно збережених коштів орендної плати на підставі статей 1212, 1214 Цивільного кодексу України за фактичне користування без належних на те правових підстав земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розміщений.
Перехід прав на земельну ділянку, пов`язаний з переходом права на будинок, будівлю або споруду, регламентується Земельним кодексом України. Так, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача (частина друга статті 120 Земельного кодексу України). Набуття іншою особою права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, які розташовані на земельній ділянці, є підставою припинення права користування земельною ділянкою у попереднього землекористувача (пункт  «е» частини першої статті 141 цього Кодексу).
Водночас за змістом статті 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Отже, за змістом вказаних приписів виникнення права власності на будинок, будівлю, споруду не є підставою для виникнення права оренди (користування) земельної ділянки, на якій вони розміщені. Право оренди (користування) земельної ділянки виникає на підставі відповідного договору (тощо) з моменту державної реєстрації цього права.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідач є власником нерухомого майна, розміщеного на відповідній земельній ділянці. Докази належного оформлення права користування вказаною земельною ділянкою відповідачем,  зокрема, укладення відповідних договорів оренди з Харківською міською радою та державної реєстрації такого права, в матеріалах справи відсутні.
Відтак, оскільки до моменту оформлення власником об`єкта нерухомого майна права оренди земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, відносини з фактичного користування земельною ділянкою без укладеного договору оренди та недоотримання її власником доходів у вигляді орендної плати є за своїм змістом кондикційними, відповідач як фактичний користувач земельної ділянки, що без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки на підставі ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України.
Аналогічні правові висновки викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 629/4628/16-ц, від 20.11.2018 у справі № 922/3412/17, а також у постановах Верховного Суду України від 30.11.2016 у справі № 922/1008/15, від 07.12.2016 у справі № 922/1009/15, від 12.04.2017 у справах № 922/207/15, № 922/5468/14.
Разом з тим, нормами статті 120 Земельного кодексу України та статті 377 Цивільного кодексу України встановлено, що до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача). Розмір та кадастровий номер земельної ділянки, право на яку переходить у зв`язку з переходом права власності на житловий будинок, будівлю або споруду, є істотними умовами договору, який передбачає набуття права власності на ці об`єкти (крім багатоквартирних будинків).
З огляду на вищевказані законодавчі приписи, предметом доказування у даному спорі є, зокрема, обставини щодо земельної ділянки, площі, меж та кадастрового номеру земельної ділянки, право на яку перейшло до набувача будівлі.
Визначення земельної ділянки наведено в частині першій статті 79 Земельного кодексу України, відповідно до положень якої земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Як встановлено приписами частин першої, третьої, четвертої, дев`ятої статті 79-1  Земельного кодексу України, формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру; сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі; земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера; земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї.
Зазначені обставини, з урахуванням вимог статті 77 Господарського процесуального кодексу України, повинні бути підтверджені певними засобами доказування відповідно до земельного законодавства і не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про оренду землі» об`єктами оренди є земельні ділянки, що перебувають у власності громадян, юридичних осіб, комунальній або державній власності.
Орендна плата за землю - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди (частина перша статті 21 названого Закону).
Отже, позивач (прокурор) у даній справі має надати докази існування протягом зазначеного в позові періоду земельної ділянки як об`єкта цивільних прав у розумінні та визначенні земельного законодавства, реальної можливості передачі позивачем цієї земельної ділянки в оренду відповідачу відповідно до Закону України «Про оренду землі» у зазначений період, а також обґрунтованість розрахунку стягуваної суми (збереженого відповідачем за рахунок позивача майна (коштів).
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №922/392/18, від 07.02.2019 у справі №922/3639/17, від 06.02.2018 у справі №923/921/17.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема зі змісту нотаріально посвідченого Договору купівлі-продажу №848 від 25.06.2016, фізична особа ОСОБА_8 передав у власність фізичної особи Фурсова О.В. нежитлову будівлю літ. «Д-2» загальною площею 637,2 кв.м., що розташована за адресою м. Харків, вулиця Клочківська, буд. 341 та знаходилася на земельній ділянці площею 0,2609 га із кадастровим номером 6310136300:12:003:0066. 
Наразі інформація в Публічній кадастровій карті України щодо земельної ділянки з кадастровим номером 6310136300:12:003:0066 відсутня.
Разом із цим, згідно наявного у справі рішення Харківської міської ради №1547/19 ФОП Фурсову О.В. лише 17.04.2019 надано в оренду земельну ділянку комунальної власності площею 0,1719 га із кадастровим номером 6310136300:12:003:0074 за рахунок земель промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. «Д-2» (виробнича будівля) по вул . Клочківській, 341 в м. Харкові .
Зважаючи на предмет та підстави заявленого позову, ані прокурором, ані позивачем не надано доказів існування протягом заявленого у позові періоду, зокрема з 01.07.2016 по 17.04.2019, земельної ділянки площею 0,1719 га із кадастровим номером 6310136300:12:003:0074, як об`єкта цивільних прав у розумінні статті 79-1 Земельного кодексу України, що виключає можливість обчислювати розмір безпідставно збережених коштів у вигляді орендної плати за землю у вказаний період, оскільки об`єктом оренди може бути тільки земельна ділянка як сформований у встановленому законодавством порядку об`єкт цивільних прав.
Крім того колегія суддів вважає, що реальна можливість передачі зазначеної  земельної ділянки в орендне користування відповідачеві відповідно до вимог чинного законодавства, виникла лише з 17.04.2019, чому передувало відповідне рішення Харківської міської ради, тому саме з цього часу могла бути розрахована орендна плата. 
Поряд із цим, основою для визначення розміру орендної плати для земель державної і комунальної власності є нормативна грошова оцінка земель, а зміна нормативної грошової оцінки земельної ділянки є підставою для перегляду розміру орендної плати, який в будь-якому разі не може бути меншим, ніж встановлено положеннями пункту 288.5.1 статті 288 Податкового кодексу України (аналогічна позиція викладена у постанові  Верховного Суду у складі палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 10.09.2018 у справі №920/739/17).
Відповідно до частини другої статті 20 та частини третьої статті 23 Закону України «Про оцінку земель» дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель. Витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки видається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.
В розрізі предмету і підстав заявленого позову, розмір безпідставно збережених коштів в розмірі орендної плати можливо встановити лише з урахуванням приписів статті 93 Земельного кодексу України, яка об`єктом оренди визначає саме земельну ділянку, порядок формування якої як об`єкта цивільних прав наведено в статті 79-1 Земельного кодексу України та нормативна грошова оцінка такої земельної ділянки підтверджена відповідним Витягом.
Проте як вже було зазначено, прокурором не надано доказів формування відповідної земельної ділянки, як об`єкта цивільних прав, протягом заявленого у позові періоду, зокрема з 01.07.2016 по 17.04.2019.
За змістом статей 15, 20, 21 Закону України «Про Державний земельний кадастр» до Державного земельного кадастру включаються такі відомості про земельні ділянки як нормативна грошова оцінка. Внесення до Державного земельного кадастру передбачених цим Законом відомостей про об`єкти Державного земельного кадастру є обов`язковим. Відомості про нормативну грошову оцінку земель вносяться до Державного земельного кадастру на підставі технічної документації з такої оцінки.
Згідно з абзацом 3 частини першої статті 13 Закону України «Про оцінку земель» нормативна грошова оцінка земельних ділянок проводиться у разі визначення розміру орендної плати за земельні ділянки, зокрема, комунальної власності.
Дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки. Витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки видається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин (частина друга статті 20, частина третя статті 23 Закону України «Про оцінку земель»).
Проте колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази проведення нормативної грошової оцінки земельної ділянки 6310136300:12:003:0074. 
Відповідний витяг про нормативну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,1719 га по вул. Клочківській, 341 у м. Харкові за 2016-2019 роки, відомості з якого є обов`язковими при визначенні орендної плати, також відсутній. 
Водночас, у даній справі суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного  рішення зазначеного не врахував. 
Колегія суддів також визнає неналежними та недопустимими доказами у справі у розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України, розрахунки, які надані прокурором до позову на підтвердження заявленої до стягнення суми, оскільки, крім іншого, вони не мають дати складення, підпису особи, яка їх склала, зроблені не на бланку якого-небудь структурного підрозділу чи виконавчого органу позивача та не завірені печаткою останнього. 
Інформації щодо джерел застосування показників в наданих до позову розрахунках (коефіцієнтів Км2, Км3, Кф, та К (і)) матеріали справи також не містять.
Також щодо розміру площі земельної ділянки, яку покладено в основу розрахунку неотриманої орендної плати, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
На підтвердження розміру площі земельної ділянки (0,0519 га) під об`єктом належного відповідачу нерухомого майна, яку за даними прокурора та позивача відповідач використовує протягом зазначеного у позові періоду з 01.07.2016 по 30.04.2019 без правовстановлюючих документів, прокурор надав суду Акт обстеження земельної ділянки від 24.05.2019. 
Однак колегія суддів апеляційної інстанції вважає цей акт неналежним та недопустимим доказом для застосування площі земельної ділянки 0,0519 га для розрахунку суми безпідставно збережених коштів, оскільки даний акт складений позивачем в односторонньому порядку, за участю представника  Харківської міської ради, який в даному спірному випадку є зацікавленою  особою, а межі земельної ділянки визначені відповідно до зовнішніх меж будівлі згідно плану зйомки земельної ділянки, складеної співробітником Харківської регіональної філії ДП «Центр Державного земельного кадастру». При цьому, даний акт не містить власне підпису самого відповідача або підписів неупереджених осіб, як і не містить відомостей про повідомлення ФОП  Фурсова О.В. щодо факту обстеження земельної ділянки та запрошення його для прийняття участі у цьому заході. 
Посилання позивача на те, що відповідачем не надано доказів визнання дій Харківської міської ради або її посадових осіб під час вжиття заходів самоврядного контролю та складання зазначеного акту обстеження земельної ділянки протиправними або незаконними, колегія суддів вважає   безпідставними, оскільки матеріали справи також не містять доказів надання або направлення відповідачу зазначеного акта.
Крім того, прокурором та позивачем жодним чином не доведено, а із наданого акта обстеження не вбачається, що відповідач користується земельною ділянкою лише в межах його об`єкту нерухомого майна, тому колегія суддів вважає, що площа для обрахунку недоотриманих доходів позивача, ґрунтується виключно на припущеннях. 
Відтак самого лише встановлення площі земельної ділянки способом, який здійснено позивачем і яку використовує набувач майна (відповідач), та здійснення на цій підставі розрахунку безпідставно збережених коштів у формі орендної плати, в даному випадку недостатньо.
При цьому, посилання прокурора та позивача на положення статті 189 Земельного кодексу України та на повноваження Департаменту територіального контролю Харківської міської ради щодо обстеження спірної земельної ділянки та складання відповідного акту, є помилковим, оскільки положення названої статті не надають права ні Міській раді, ні тим більше її структурним підрозділам одноособово встановлювати площу земельної ділянки та її нормативну грошову оцінку в інший спосіб, ніж це передбачено земельним законодавством, зокрема статтею 79-1 Земельного кодексу України, статтею 20 Закону України «Про оцінку земель».
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції без будь-яких обґрунтованих підстав виходив з інформації, зазначеної лише в Акті обстеження щодо визначення меж, площі та конфігурації земельної ділянки та складеного на підставі акту розрахунку, в якому враховано розмір нормативно - грошової оцінки виходячи з вартості 1 кв.м. землі в м. Харкові, що суперечить Закону України «Про оцінку земель» та статті 79-1 Земельного кодексу України.
З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не досліджував надані прокурором та позивачем докази з точки зору їх достатності та допустимості для вирішення даного спору, передчасно посилаючись на обґрунтованість розрахунку стягуваної суми виходячи лише з Акту обстеження земельної ділянки, який у даному спорі не є допустимим доказом.
Отже колегія суддів визнає бездоказовим використання необґрунтованої площі земельної ділянки, яку покладено в основу наданих до позову розрахунків, а визначений прокурором розмір зобов`язання шляхом арифметичного розрахунку, не є належним доказом на підтвердження суми, заявленої до стягнення. 
Таким чином, вимоги прокурора за заявленим позовом є безпідставними та необґрунтованими, оскільки не підтверджені наявними у справі доказами, що зумовлює висновок про відмову у задоволенні даного позову.
До того ж, колегія суддів апеляційної інстанції не може залишити поза увагою те, що відповідно до актуальної інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців, доданого до позовної заяви, Фурсов Олександр Володимирович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), зареєстрований як фізична-особа підприємець з 25.05.2018.  Видами діяльності останнього є виробництво будівельних металевих конструкцій і частин конструкцій, оброблення металів та нанесення покриття на метали, механічне оброблення металевих виробів, виробництво інших готових металевих виробів. 
Поряд із цим надані до позову фотоматеріали не можуть достеменно підтвердити факт безпосереднього користування ФОП Фурсовим О.В. належним йому нежитловим приміщенням та відповідно земельною ділянкою, на якій розміщено це майно, з метою здійснення господарської чи підприємницької діяльності (виготовлення і реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг з метою отримання прибутку), а Акт обстеження від 24.05.2019, що наданий прокурором в підтвердження цих обставин, визнано судом апеляційної інстанції недопустимим доказом у справі. 
На противагу доводам прокурора та позивача відповідач стверджує, що на протязі 2018-2019 років він здійснював лише необхідні ремонтні роботи належної йому будівлі. 
Проте ці обставини відповідачем жодним чином не підтверджені. 
Додані до справи відповідачем декларації про майновий стан та доходи за 2018-2019 роки не свідчать, що з моменту реєстрації та по теперішній час відповідач не здійснює підприємницьку діяльність, а надана відповідачем податкова декларація за 2018 рік із зазначенням про відсутність чистого оподатковуваного доходу, не приймається судом до уваги, оскільки згідно статті 177 Податкового кодексу України чистий оподатковуваний дохід це різниця між загальним оподатковуваним доходом (виручка у грошовій та негрошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов`язаними з господарською діяльністю такої фізичної особи - підприємця та про те, що він є лише об`єктом оподаткування. Втім, відсутність доходу від здійснення підприємцем господарської діяльності не свідчить про те, що він не здійснює таку діяльність взагалі, позаяк підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, за результатами якої можливе отримання як доходів, так і збитків.
З огляду на суперечливість аргументів сторін спору, які до того ж не підкріплені жодними належними та допустимими доказами, колегія суддів дійшла висновку про недостатність даних для встановлення факту мети використання відповідачем належного йому нежитлового приміщення та відповідно земельної ділянки, на якій розміщено це майно, а з`ясовані під час здійснення апеляційного провадження обставини спору та перевірка їх наявними у справі доказами у сукупності не свідчать, що відповідач набув за весь час спірних правовідносин виключно цивільних прав і саме як фізична особа - суб`єкт земельних відносин, тому апеляційна вимога відповідача щодо закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 231 Господарського  України задоволенню не підлягає.   
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У справі «Устименко проти України» (заява № 32053/13) Європейський суд з прав людини констатував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Процедура розгляду справи судами повинна відповідати вимогам статті 6 Конвенції та положенням законодавства України та має бути збалансована з реальністю правового захисту та ефективністю рішень судів усіх інстанцій, як найважливіших аспектів реалізації принципу верховенства права.
Керуючись практикою Європейського Суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що у Рішенні «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року) Високий Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частини першої статті 237 Господарського процесуального кодексу  України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
У зв`язку з наведеним, рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам процесуального закону не відповідає, оскільки суд не дослідив належним чином зібрані у справі докази та не встановив пов`язаних із ними обставини, що входять до предмета доказування у даній справі.
Згідно частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів апеляційної інстанції частково  погоджується із доводами відповідача, наведеними в апеляційній скарзі, та дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з одночасним прийняттям у справі нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Відповідно, апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню. 
Згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати відповідача зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги слід покласти на прокурора та позивача.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини першої статті 275, пунктами 1, 2, 3 частини першої статті 277, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Фурсова Олександра Володимировича, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 09.12.2019 по справі № 922/2438/19 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Харківської області від 09.12.2019 по справі № 922/2438/19 скасувати та прийняти нове рішення.
У позові відмовити. 
Стягнути з Харківської міської ради (61003, м.Харків, майдан Конституції, 7  код ЄДРПОУ 04059243) на користь Фізичної особи-підприємця Фурсова Олександра Володимировича ( АДРЕСА_1 , ІНН НОМЕР_1 ) суму судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 1440,75 грн.
Стягнути з Прокуратури Харківської області (61050, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4; код 02910108) на користь Фізичної особи-підприємця Фурсова Олександра Володимировича ( АДРЕСА_1 , ІНН НОМЕР_1 ) суму судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 1440,75 грн.
Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду Харківської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає касаційному оскарженню у випадках, передбачених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.02.2020.

Головуючий суддя                                                                    С.В. Барбашова

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна  

Суддя                                                                                           Н.М. Пелипенко