ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року 
               
м. Харків

Справа №638/5739/18
Провадження № 22-ц/818/221/20
Категорія: трудові

Харківський апеляційний суд у складі:
судді-доповідача: Кіся П.В.,
суддів: Хорошевського О.М., Яцини В.Б.,
за участю секретаря: Пузікової Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 

на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 травня 2019 року у складі судді Шишкіна О.В.,

у цивільній справі № 638/5739/18 за позовом ОСОБА_1 до Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості 

про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати,-

встановив:
27.04.2018 року адвокат Кочетова О.В., діючи у якості представника ОСОБА_1 на підставі договору про надання правової допомоги, звернулася до суду з позовом, в якому просила зобов`язати Харківський обласний комітет профспілки працівників нафтової та газової промисловості поновити ОСОБА_1 на роботі, стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 125 227,62 грн., компенсацію за несвоєчасно виплачену заробітну плату у розмірі 2783,94 гривні, а також витрати на правову допомогу у розмірі 7000 гривень.

В обґрунтування позовних вимог заявник вказувала, що 02.02.2011 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу до Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості на посаду технічного інспектора праці Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості.
Через оголошену в Україні часткову мобілізацію. Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014 першої хвилі мобілізації в Україні настав особливий період, ОСОБА_1 17 липня 2017 року був призваний на військову службу до Збройних Сил України через Вінницький об`єднаний міський комісаріат згідно повістки та укладено з Вінницьким об`єднаним міським комісаріатом строковий контракт про проходження військової служби у лавах Збройних Сил України строком на 3 (три) роки. В подальшому ОСОБА_1 було направлено для проходження військової служби до військової частини. НОМЕР_1 де наказом командира його було зараховано до списку особового складу військової частини, яка територіально знаходиться у м. Васильків Київської області.
Незважаючи на вищезазначене 14.07.2017 року, відповідач звільнив позивача із посади технічного інспектора праці Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України - у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом до Збройних Сил України.
Вважає, що відповідач звільнив ОСОБА_1 незаконно, з порушенням приписів ст.43 Конституції України, ст.ст.119 КЗпП України, ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службі».

Відповідач з позовом не погодився і просив відмовити у його задоволенні, вважаючи позовні вимоги безпідставними.
Обґрунтовуючи свої доводи, вказував, що дійсно 14 липня 2017 року ОСОБА_1 звернувся з заявою на ім`я Голови Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості, в якій просив звільнити його з роботи 14.07.2017 року у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом до Збройних Сил України за п. З ст.36 КЗпП України і на підтвердження чого надав копію контракту. Задовольняючи прохання ОСОБА_1 керівник видав наказ про його звільнення. Вважає, що діяв правомірно і жодної норми закону при цьому не порушував.
Стверджував, що позивачем та його представником перекручено фактичні обставині і зміст норм закону, які, начебто, відповідачем порушено.
Просив звернути увагу на ту обставину, що «вступ особи на військову службу» і за контрактом» та строки його укладання мають певні особливості.
Верховний Суд України в Постанові від 25.04.2018 р. по справі № 127/13998/17 виклав свою позицію щодо особливого періоду в країни: «у відповідності до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Твердження позивача у позовній заяві щодо відсутності рішень про демобілізацію усіх призваних військослужбовців та переведення усіх інстанцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі Указів Президента України про мобілізацію спростовується Указом Президента України № 411/2016 від 26.09.2016р. про звільнення в запас військослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації. Після видання даного Указу про звільнення в запас Президентом України, накази про мобілізацію не видавалися. Президент України видавав укази лише на призов громадян України на строкову службу.
Лист Командування Повітряних Сил Збройних Сил України від 26.01.2018р. за №350/146/4/110, на який посилається позивач у позовній заяві, як на підтвердження особливого періоду в країні, має лише інформативний характер, та не створює юридичного факту.
Вказував, що на час укладання контракту та наразі мобілізація не оголошена. А контракти на проходження військової служби можуть укладатися як на 6 місяців, так і на 1-5 років, а можуть і до спливу особливого періоду чи до дня фактичної демобілізації.
Для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) уведення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду чи до оголошення рішення про демобілізацію (ч. 3 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»).
Тому залежно від того, із яким формулюванням і на який період укладено контракт, можна говорити, чи поширюються на працівника гарантії, визначені ч. 3 ст. 119 КЗпП.
Також просив звернути увагу суду на ту обставину, що позивач не був мобілізованим згідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014р. №303/2014, як він стверджує в позовній заяві, а навпаки, самостійно звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 для проходження військової служби за контрактом.
Саме ОСОБА_1 , а не МО України був ініціатором укладення Контракту про проходження ним військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 3 роки. В п. 1 Контракту визначено, що позивач бере на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду - понад встановлений строк Контракту.
Позивач, будучи професійним військовим з 25.06.1992р. звільнений в запас з 03.03.2008р. Вінницьким міським військовим комісаром у зв`язку зі скороченням штатів з правом носіння військової форми в званні майора, виявив бажання повернутися на військову службу, тому для оформлення всіх необхідних документів для укладання контракту в продовж 2017 року брав нетривалі відпустки. Також звертався до Голови Харківського комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості з проханням надати 2 характеристики для військкомату, які були йому надані.
Посилання позивача на повістку як на призов на військову службу не вірне, тому як дана повістка відображала прийняття позивача на військову службу за Контрактом з 17.07.2017р. у відповідності до Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом затверджене Постановою Кабінету Міністрів України № 352 від 21.03.2002р. (далі - Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом).
Пунктом 216 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008р. визначено, що «на військову службу за призовом осіб офіцерського складу в разі потреби за наказом Міністра оборони України призиваються офіцери запасу на строк, у кількості і за військово-обліковими спеціальностями, визначеними Міністром оборони України.
Початком проходження військової служби за призовом осіб офіцерського складу є день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату. Про призов цих громадян на військову службу військові комісаріати письмово інформують державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, в яких зазначені громадяни працюють, навчаються або зареєстровані як безробітні.»
Пункт 217 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає, що «офіцери, призвані на військову службу, направляються у розпорядження відповідних командирів (начальників), які мають право призначати їх на посади, та переміщуються по службі на підставах і в порядку, визначених цим Положенням.
Офіцери, призвані на військову службу, за наявності у Збройних Силах України вакантних посад із відповідною військово-обліковою спеціальністю за їх бажанням після закінчення встановленого строку військової служби за призовом осіб офіцерського складу можуть бути прийняті на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу в порядку, визначеному цим Положенням.»
Тобто, в разі призову позивача, останній би призивався за наказом Міністра оборони України як офіцер запасу на визначений строк у кількості і за військово-обліковими спеціальностями, визначеними Міністром оборони України, і тільки після закінчення встановленого строку військової служби за призовом осіб офіцерського складу зміг би бути прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
Також прийняття на військову службу за контрактом регламентується Положенням про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, а саме розділ 10 регламентує вирішення питань, пов`язаних з прийняттям призовників на військову службу за контрактом.
Так, пункт 116 Положенням про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, встановлює, що «з особових справ громадян призовного віку, яких в установленому порядку відібрано кандидатами для прийняття на військову службу за контрактом, у військовому комісаріаті формується окрема картотека.
До особових справ зазначених призовників додаються заяви про їх бажання добровільно вступити на військову службу за контрактом разом з рішенням районного військового комісара щодо їх зарахування кандидатами для прийняття на військову службу за контрактом або запитом командування військових частин щодо проведення роботи з вивчення їх особистих якостей та оформлення необхідних документів.
Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом чітко розмежовує поняття «призов» та «прийняття» на військову службу в п.1.
Цим же Положенням про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом визначено порядок вручення та зразки повісток які «надсилаються військоматами для приписки або для проходження строкової військової служби», але повістка, яка була надана Позивачем не відповідає зразкам визначених даним Положенням, та в загалі не передбачена будь-яким документом. Тобто, в даній повістці відображено лише те, що Військовий комісар Вінницького ОМВК наказує Позивачу 17.07.2017р. прибути за адресою військової частини.
Тобто, ще до отримання даної повістки позивач звернувся з заявою про прийняття на військову службу за контрактом, надав всі необхідні документи, пройшов медогляд, даний комісаріат здійснив всі запити до відповідних органів та прийняв остаточне рішення про прийняття позивача на військову службу за контрактом.

Крім того, відповідач просив суд відмовити у позові з підстав пропуску встановленого статтею 233 КЗпП України місячного строку звернення до суду із позовом про поновлення на роботі, вказуючи, що 14 липня 2017 року ОСОБА_1 звернувся із власноручно складеною ним заявою на ім`я Голови Харківського комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості з проханням звільнити його з роботи 14.07.2017р. у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом до Збройних Сил України за п. З ст.36 КзпП України і в той же день він звернувся із заявою до Головного управління Держпраці у Харківській області щодо роз`яснення ст. 119 КЗпП України та поширення на нього гарантій передбачених даною статтею.
З огляду на те, що ОСОБА_1 звільнено 14.07.2017 року і в цей же день йому було видано трудову книжку з відповідним записом про звільнення, то передбачений ст.233 КЗпП України місячний строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі сплив 14.08.2017 року.
Крім того, 28 липня 2017р. Головним управлінням Держпраці у Харківській області позивачу надано відповідь на його звернення, в якій, між іншим, йому було роз`яснено право на звернення до суду із позовом, якщо він вважає, що його права порушені.
Також відповідач просив суд звернути  увагу і на ту обставину, що Профспілка - це не прибуткова організація, яка існує за рахунок добровільних внесків звичайних працівників - членів профспілки, які в свою чергу сплачують внески до профспілки, обов`язкові податки та збори, в тому числі і військовий збір 1,5% від об`єкту оподаткування.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 травня 2019 року у задоволені позовних вимог відмовлено.

Представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволені позовних вимог оскільки позивач був призваний на військову службу до Збройних Сил України саме через оголошену в Україні мобілізацію та в тяжкі для країни часи.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого встановленим порядком, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб, у зв`язку з чим в Україні настав особливий період.
Часткова мобілізація також оголошувалась. Указом Президента України від 06.05.2014 року №454/2014 тривалістю 45 діб; Указом Президента України від 21.07.2014 року №607/2014 тривалістю 45 діб; Указом Президента України від 14.01.2015 року №15/2015 тривалістю 210 діб у три черги. Рішень про демобілізацію призваних військовослужбовців та переведення усіх інстанцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент не приймав. Також, Вищий адміністративний суд України в постанові від 16 лютого 2015 року у справі №800/582/14, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.
Дане твердження також підтверджене листом Командування Повітряних Сил Збройних Сил України від 26.01.2018 року за №350/146/4/110.
Як було вже зазначено в позовній заяві, позивача було прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу саме в період особливого періоду. Додатково позивачем було надано копію листа командира військової частини НОМЕР_1 , в якому зазначено про клопотання про прийняття майора запасу ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу до закінчення особливого періоду або До оголошення рішення про демобілізацію і призначення на зазначену посаду.
Гарантії по збереженню місця роботи (посади), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності за громадянами України, які призвані на строкову військову службу були передбачені у обов`язок, і почали діяти з 08 лютого 2015 року, відповідно до Закону України від 15 січня 2015 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду».
Відповідно до частини 1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції, яка діяла час призову та звільнення позивача з роботи) призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Скаржник зазначає, що незважаючи на діючі нормативно-правові акти в України щодо збереження місця роботи та середнього заробітку призовника, незважаючи на ситуацію яка склалася в Україні, відповідачем було звільнено позивача зі займаної ним посади і таким чином суддею в суді першої інстанції не було повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело, до прийняття незаконного рішення суду. 
 
Крім того, відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції посилався на те, що позивач пропустив строк звернення до суду з позовом, однак на думку скаржника, суд першої інстанції помилково прийшов, оскільки позивачу дійсно було відомо про звільнення ще в липні 2017 року, але з першого дня він почав писати про поновлення його на роботі. Крім того, скаржник просить звернути колегію суддів на те, що у той час країна переживала тяжкі часи і у позивача були обмежені можливості щодо звернення до суду, оскільки перебував у військовій частині де діє особливий режим

 
Харківський обласний комітет профспілки працівників нафтової та газової промисловості подав відзив на апеляційну скаргу в якому зазначає, що рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 30.05.2019 року по справі № 638/5739/18 є законним та обґрунтованим, та таким, що прийнято з додержанням матеріальних та процесуальних норм права. Судом першої інстанції повно та всебічно з`ясовано обставини справи, досліджено всі докази які надані Позивачем у судовому засіданні, які відображено в судовому рішенні.
Також посилався на те, що позивачем, як професійним військовим, за власним бажанням укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 3 роки, на підставі чого він звернувся 14.07.2017р. до роботодавця з заявою про звільнення його з роботи 14.07.2017р., у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом до Збройних Сил України за п. 3 ст.36 Кодексу законів про працю України (в підтвердження чого сам і надав копію контракту. Проте, через 9 місяців, позивач безпідставно вирішив поновитись на попередній роботі та неправомірно стягнути заробітну плату з Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості, який є неприбутковою організацією, та при звільненні позивача керувався виключно діючим законодавством України, а саме у відповідності до п.3 ст. 36 КЗпП України «підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну(невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до ч.3 та 4 ст. 119 цього Кодексу».
В свою чергу, укладений між позивачем та Міністерством оборони України контракт про проходження військової служби не містить відомостей про його укладення у зв`язку з кризовою ситуацію, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) уведення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду чи до дня фактичної демобілізації, як того вимагає ч. 3 ст. 119 КЗпП України. Таким чином, установленні ч. 3 ст. 119 КЗпП України, в чинній на час виникнення правовідносин редакції, на позивача не розповсюджувались.

Перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Судом встановлено, а сторонами не оспорюється такі обставини, що 02.02.2011 ОСОБА_1 було прийнято на роботу до Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості (відповідачем) на посаду технічного інспектора праці Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості.
14.07.2017 року позивачем подана заява адміністрації відповідача про звільнення на підставі п.3 ст.36 КЗпП України. 
В той же день розпорядження № 1-О від 14.07.2017 року ОСОБА_1 звільнено на підставі п.3 ст.36 КЗпП України.
17 липня 2017 року позивачем, який є професійним військовим, майором запасу, та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу.
Згідно п.3-го контракту він є строковим та укладається на 3 (три) роки.
Згідно витягу з наказу т.в.о. МО України б/н від 18 червня 2017 року майора запасу ОСОБА_1 призначено офіцером … ВОС -0627003.
Ухвалюючи 30 травня 2019 року судове рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував свій висновок посиланням як на те, що позовні вимоги необґрунтовані та безпідставні, так і на пропуск позивачем без поважних причин передбаченого статтею 233 КЗпП України місячного строку звернення до суду з позовом про поновлення на роботі.

Колегія суддів погоджується з висновками суду в частині відмови у задоволенні позову за безпідставністю позовних вимог, зважуючи на зазначені ним межі, оскільки позивачем не доведено що відповідач порушив його трудові права, задовольнивши подану ним (позивачем заяву від 14.07.2017 року про звільнення за п.3 ст.36 КЗпП України.

Згідно частин и 1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно ч.2 ст.233 КЗпП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміни дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи.

Згідно частини 1 статті 233 КЗпП України у справах про звільнення працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Звертаючись 27 квітня 2018 року до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і компенсацію за несвоєчасну виплату заробітної плати, позивач як підставу своїх вимог вказував на його звільнення з посади технічного інспектора праці 14.07.2017 року за п.3 ст.36 КЗпП України за його ж власноручно складеною і поданою заявою від 14.07.2017 року про звільнення за цих же підстав, вважаючи протиправним відповідне розпорядження голови Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості 31-о від 14.07.2017 року про звільнення ОСОБА_1 за п.3 ст.36 КЗпП України.
За змістом 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 119 КЗпП України, на яку посилається позивач, передбачено гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків. 
За змістом вказаної норми на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»

Разом з тим, передбачені законом гарантії діють як додатковий запобіжник з метою забезпечення прав працівника від можливих порушень з боку роботодавця. 
Згідно ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Припинення трудового договору може відбуватися як за згодою працівника і роботодавця так і за ініціативою одного з них. (ст.ст.36, 38, 39, 40, 41, 43, 43-1 КЗпП України).

Позивачем не доведено зазначених ним у позові наявності протиправних дій відповідача, який задовольнив заяву ОСОБА_1 від 14.07.2017 року про звільнення, припинивши дію трудового договору саме у той спосіб і з тих підстав, які бажав застосувати ОСОБА_1 .

Крім того, відповідач не відмовляв ОСОБА_1 у працевлаштуванні на тій же посаді у разі припинення дії контракту, на який посилався ОСОБА_1 , звертаючись 14.07.2017 року із заявою про звільнення. 

Як на час розгляду справи в суді першої інстанції, так і на час перегляду в суді апеляційної інстанції дія Контракту не припинена, ОСОБА_1 продовжує перебувати на військовій службі за контрактом.

Крім того, відповідач, згідно Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.ст.1, 3 Положення про Харківський обласний комітет профспілки працівників нафтової та газової промисловості є добровільним об`єднанням первинних та об`єднаних профспілкових організації Укрнафтогазпрофспілки і його кошти складаються з профспілкових внесків і не фінансується з державного бюджету України.

Законами України про державний бюджет на 2017 та на 2018 рік також не передбачено здійснення фінансування за рахунок державного бюджету Харківського обласного комітету профспілки працівників нафтової та газової промисловості для виплати середнього заробітку працівникам, які за своєю ініціативою припинили трудові відносини і перейшли на військову службу за контрактом.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 року,  верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
Отже, у сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх у своїх правах та перед законом, а справедливе застосування норм права повинно мати передусім недискримінаційний підхід, неупередженість.
Колегія суддів, проаналізувавши норму ст. 119 КЗпП України, вважає за необхідне зазначити, що нею установлено правило «збереження середнього заробітку», а не його «виплата», оскільки працівникам, за якими зберігається місце роботи та середній заробіток, здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Законодавцем передбачено збереження середнього заробітку як гарантія заборони зменшення заробітної плати, отримуваної працівником до призову та гарантія отримання заробітної плати після повернення з військової служби, а також для обчислення страхового стажу.
Указана правова позиція також підтверджується тим, що Постановою Кабінету Міністрів України № 704 від 30.08.2017 року «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» затверджено тарифні сітки розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців та установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення; виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - державні органи); розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.
Відповідно до статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб»,  Міністерство оборони України видало наказ №260 від 07.06.2018 року  «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», відповідно до якого грошове забезпечення включає:щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.
До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.
До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія.
До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди; допомоги.
До затвердження указаного наказу Міністерства оборони України, діяли накази Міністерства оборони України:
від 25 червня 2001 року № 219 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати щомісячної надбавки за особливі умови служби спостерігачам Збройних Сил України з контролю за розукомплектуванням та знищенням ядерних боєприпасів», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 10 липня 2001 року за № 577/5768;
від 11 червня 2008 року № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 року за № 638/15329 (зі змінами);
від 27 липня 2010 року № 394 «Про затвердження Інструкції про розміри і порядок виплати військовослужбовцям винагороди за водолазні роботи», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 06 серпня 2010 року за № 618/17913;
від 22 травня 2014 року № 328 «Про затвердження Інструкції про порядок та умови виплати військовослужбовцям Збройних Сил України винагороди за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 05 червня 2014 року за № 584/25361;
від 24 жовтня 2016 року № 550 «Про затвердження Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України» зареєстрований у Міністерстві юстиції України 11 листопада 2016 року за № 1470/29600;
від 15 грудня 2016 року № 692»Про затвердження Критеріїв використання іноземної мови у службовій діяльності військовослужбовцями Збройних Сил України», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 10 січня 2017 року за № 19/29887;
від 09 березня 2017 року № 135/ДСК «Про затвердження Інструкції про організацію виплати винагороди за бойове чергування військовослужбовцям (спецпризначення) військових частин і підрозділів», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 03 квітня 2017 року за № 439/30307;
від 14 березня 2017 року № 139 «Про виплату спеціальної надбавки військовослужбовцям Сил спеціальних операцій Збройних Сил України», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29 березня 2017 року за № 428/30296.
 За статтею 24 Конституції України , громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Тобто, під час проходження військової служби військовослужбовці отримують грошове забезпечення за службу, однак відповідачем не залучено до участі у справі Державне Казначейство України, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП Українитаким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Крім того, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 17 липня 2017 року уклав контракт на 3 (три) роки, тобто до 17.07.2020 року.
Як при розгляді справи в суді першої інстанції так і в апеляційному суді позивачем та його представниками не надано відомостей про припинення контракту, укладеного Міністерством оборони України з ОСОБА_1 , а також не надано доказів відмови відповідача від поновлення його на роботі після закінчення дії контракту.
Позивачем не залучено до участі у справі органи, які мають бути залучені до його грошового забезпечення, згідно змісту ч.3 ст.119 КЗпП України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, розглянувши справу в межах заявлених вимог і на підставі наданих доказів, дійшов до вірного висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог.

Разом з тим, є помилковим викладення в мотивувальній частині рішення суду посилання на 
пропущення позивачем передбаченого статтею 233 КЗпП України місячного строку для звернення працівника до суду з позовом та відсутності передбачених ст.234 КЗпП України підстав для його поновлення, оскільки ці обставини могли би бути підставою для відмови у задоволенні позову лише у тому разі, коли суд вважає позовні вимоги обґрунтованими і доведеними обставини, на які позивач посилається, як на підставу своїх вимог.

Згідно частини 4 статті 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини рішення посилання на порушення позивачем строку звернення до суду, як підставу відмови у задоволені позовних вимог та в іншій частині рішення залишити без змін.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, ч.4 ст.376, ст.ст. 381, 382-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити частково. 
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 травня 2019 року змінити. 
Виключити з мотивувальної частини рішення посилання на порушення позивачем строку звернення до суду, як підставу відмови у задоволені позовних вимог.

В іншій частині рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 травня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 лютого 2020 року.

Головуючий:                        П.В. Кісь

Судді :                О.М. Хорошевський

                       В.Б. Яцина