П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 січня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 815/2952/18	

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
12:35, м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
07.08.2019 року;
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
      П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді - Єщенка О.В.
                           суддів                      - Димерлія О.О.
                                                            - Танасогло Т.М.
        
          За участю: секретаря - Іщенка В.О.
     представника відповідачів - Панчошака О.Д. (довіреності від 26.04.2019 року,
                                                                                                         від 13.09.2019 року) 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив зобов`язати Головне управління МВС України в Одеській області змінити підставу звільнення ОСОБА_1 у наказі від 04.11.2015 року № 1271 о/с на п. 64 "з" Положення (у зв`язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації); визнати протиправним (безпідставним) звільнення Головним управлінням Національної поліції в Одеській області Шваркова Сергія Євгеновича з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управляння ГУНП в Одеській області з 25.11.2015 року; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУНП в Одеській області з 25.11.2015 року; стягнути з Головного управління Національної поліції України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення у зазначеній посаді.
В обґрунтування позову зазначено, що Головне управління МВС України в Одеській області, приймаючи накази про звільнення позивача зі служби не перевірило можливість подальшого використання позивача на службі, не надало йому пропозиції про проходження служби в органах поліції, не врахувало відсутність відмови з боку позивача на подальше проходження служби в органі поліції та порушило встановлену законом процедуру, що передує звільненню. Вказані обставини встановлені і судовими рішеннями в інших справах. Разом з цим, позивача було звільнено з ОВС у зв`язку із скороченням штатів за п. 64 "г" Положення про порядок проходження служби, однак фактично позивач був переведений на службу до органів Національної поліції, у зв`язку із чим, вірною підставою для звільнення позивача з ГУМВС України в Одеській області була б за п. 64 "з" Положення (у зв`язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації). Необхідність змінення підстав звільнення позивача обумовлена тим, що він після 07.11.2015 року як слідчий продовжував здійснення досудового розслідування у кримінальних справах, які перебували в його провадженні, а тому відсутність правового зв`язку між його статусом слідчого міліції та слідчого поліції є безумовною підставою для того, що б поставити під сумнів законність здійснення ним досудового розслідування кримінальних справ, що перебували у нього в провадженні та поставити під сумнів дотримання прав підсудних по кримінальним справам, які вже розглянуті судами або перебувають на стадії судового розгляду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог та відсутності підстав для їх задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.
Судом першої інстанції встановлено, що з 09.08.1993 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах.
Наказом Головного управління МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року №1271 о/с ОСОБА_1 було звільнено з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року в запас Збройних Сил згідно з п.9 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).
Не погоджуючись зі звільненням, ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку наказ начальника ГУМВС України в Одеській області №1271 о/с від 04.11.2015 року, у тому числі просив суд поновити його на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року; зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 , поданий 03.11.2015 року про звільнення за пунктом 64 "з" у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленням бажання проходити службу в поліції; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області; стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 4 травня 2016 року по справі №815/6775/15 адміністративний позов було задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №1271 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року, поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року, стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 року по 04.05.2016 року у розмірі 41 122,56 грн., зобов`язано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 , поданий 03.11.2015 року, про звільнення за пунктом 64 "з" у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу в міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленим бажанням проходити службу в поліції.
Постанова Одеського окружного адміністративного суду від 4 травня 2016 року по вказаній справі набрала законної сили на підставі ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2016 року про повернення апеляційної скарги.
На виконання судового рішення по справі №815/6775/15 наказом ГУ МВС України в Одеській області від 05.08.2016 року № 76 о/с скасовано пункт наказу ГУ МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1271 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та поновлено підполковника міліції ОСОБА_1 (М-023562) на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року.
Разом з цим, наказом ГУ МВС України в Одеській області № 77 о/с від 05.08.2016 року підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ "Про національну поліцію" через скорочення штатів відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, з 06.11.2015 року.
Не погоджуючись зі звільненням, ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку наказ ГУ МВС України в Одеській області № 77 о/с від 05.08.2016 року, у тому числі просив суд поновити його на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року; зобов`язати начальника ГУМВС України в Одеській області перерахувати загальний робочий стаж роботи в системі МВС (вислугу років) ОСОБА_1 , додавши до нього строк вимушеного прогулу; вважати вимушеним прогул у зв`язку з виданням наказу № 77 від 05.08.2016 року; стягнути з ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання з 04.05.2016 року до моменту винесення відповідного рішення.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2017 року по справі №815/6557/16, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував Наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №77 о/с від 05.08.2016 року про звільнення підполковника ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас ЗСУ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ ЗУ "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 05.08.2016 року, стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.08.2016 року по 25.04.2017 року у розмірі 8044,40 грн. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.07.2019 року у справі № 815/6557/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, закрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року по справі №815/6557/16 за позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2017 року скасовано в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2016 року по 25.04.2017 року, та направлено в цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, в іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25.04.2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року залишено без змін.
Водночас, на виконання судового рішення по справі № 815/6557/16 наказом ГУ МВС України в Одеській області від 30.11.2017 року № 38 о/с скасовано пункт наказу ГУ МВС України в Одеській області від 05.08.2016 року № 77 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та поновлено підполковника міліції ОСОБА_1 (М-023562) на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року.
Разом з цим, наказом ГУ МВС України в Одеській області №39 о/с від 30.11.2017 року підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" через скорочення штатів відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, з 06.11.2015 року.
Вказаний наказ також оскаржений позивачем в судовому порядку та ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року адміністративний позов в частині скасування наказу ГУ МВС України в Одеській області №39 о/с від 30.11.2017 року повернуто позивачу у зв`язку із пропуском строку звернення до суду із цими вимогами.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року в цій частині судове рішення залишено без змін.
Не погоджуючись із звільненням зі служби в органах внутрішніх справ, посилаючись на неправомірність наказів відповідача під час їх прийняття, наявність права на грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та бути поновленим на службі шляхом переведення до органу поліції, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.
Згідно із ч. 1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію" призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Відповідно до ч. 3 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.
Згідно із ч. 4 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
Судом першої інстанції вірно враховано, що Головне управління Національної поліції в Одеській області у встановленому порядку не приймало жодних рішень з питань прийняття та проходження служби ОСОБА_1 в поліції, позивач в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області ніколи не працював, заробітну плату не отримував і звільнення позивача з 25.11.2015 року не реалізовувалось відповідачем - ГУНП в Одеській області.
У тому числі, кандидатура позивача на розгляд щодо зайняття ним посади в органах поліції до ГУНП в Одеській області не подавалась, будь-яких рішень з цього приводу не приймалось.
Разом з цим, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 10.11.2015 року перебуває у стані припинення та станом на час розгляду справи запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення юридичної особи Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не внесено.
Згідно із ч. 1 ст. 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Крім того, є необґрунтованими доводи позивача про фактичне допущення до роботи в органі поліції, оскільки ч. 4 ст. 24 Кодексу законів про працю України, на яку посилається позивач, виключена на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці" №77-VIII від 28.12.2014 року.
Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.
Отже, оскільки станом на 07.11.2015 року положення ч. 4 ст. 24 Кодексу законів про працю України не діяли, у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 у період з 07.11.2015 року по 25.11.2015 року могло бути допущено до виконання функцій в поліції без укладення трудового договору (без видання відповідного наказу).
Верховний Суд в постанові від 09.11.2018 року по справі № 263/15749/16-а зазначив: змістовні колізії - це колізії, що виникають внаслідок часткового збігу обсягів регулювання правовідносин різними нормами права, обумовлені специфікою суспільних відносин та пов`язані з поділом норм права на загальні, спеціальні та виняткові. Крім того, у випадку наявності колізії у між спеціальним законом та загальним законом застосуванню підлягають норми спеціального закону. При цьому, при наявності розбіжностей загальних і спеціальних (виняткових) норм необхідно керуватися принципом Lex specialis (лат. - спеціальний закон, спеціальна норма), відповідно до якого при розбіжності загального і спеціального закону діє спеціальний закон, а також принципом Lex specialis derogat generali, суть якого зводиться до того, що спеціальний закон скасовує дію (для даної справи) загального закону; спеціальна норма має перевагу над загальною. Крім того, про перевагу норм Lex specialis над іншими загальними нормами зазначає у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини (п. 69 рішення у справі "Ніколова проти Болгарії" від 25.03.1999 р., п. 15 рішення у справі "Баранкевич проти Росії" від 26.07.2007 року, тощо).
У тому числі, є необґрунтованими вимоги позивача про внесення змін у наказ від 04.11.2015 року №1271 о/с, який є скасованим на виконання судового рішення, тобто у розумінні норм ст. 2 КАС України не порушує права та інтереси позивача на момент звернення із позовом у цій справі.
Враховуючи викладене, оскільки наказ про звільнення позивача з органів внутрішніх справ є чинним, у встановленому порядку питання про переведення позивача на службу в поліцію не вирішувалось, будь-яких рішень з цього приводу органом поліції не приймалось, а в силу трудового законодавства позивач не вважається таким, що прийнятий на роботу до вказаного органу, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.
Всі доводи позивача зводяться до переоцінки встановлених судовими рішеннями в інших справи обставин та не впливають на правильність вирішення спору у цій справі.
З огляду на те, що судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції відповідають дійсним обставинам справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2019 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 21.01.2020 року.

   Головуючий суддя:                                                            О.В. Єщенко
                             
                            судді:                                                            О.О. Димерлій
                                                                                                    
                                                                                                   Т.М. Танасогло