Номер провадження: 22-ц/813/1276/20 
Номер справи місцевого суду: 520/153/18-ц
Головуючий у першій інстанції Поліщук І.О.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого - Громіка Р.Д.,
суддів - Дрішлюка А.І., Черевка П.М.,
за участю секретаря - Фабіжевської Т.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду від 08 травня 2019 року у цивільній справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Ю.С. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , посилаючись на те, що на примусовому виконанні у Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. перебуває виконавчий лис №520/153/18 від «17» січня 2019 року виданий Малиновським районним судом м. Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 грошової суми розмірі 767304.42 гривень на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АРС КАПІТАЛ». 
Ухвалою Малиновського районного суду від 08 травня 2019 рокузадоволено подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 . Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа, до виконання зобов`язань за виконавчим документом - виконавчим листом №520/153/18 від «17» січня 2019 року виданий Малиновським районним судом м. Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 грошової суми у розмірі 767304.42 гривень на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АРС-КАПІТАЛ».
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, ОСОБА_1 звернувся до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, ухвалите нове судове рішення, яким в задоволенні подання про заборону виїзду відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм процесуального права.
У судове засідання до суду апеляційної інстанції 06 лютого 2020 року сторони у справі не з`явилась, про час та місце розгляду справи сповіщалась належним чином. 
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлено 17 лютого 2020 року.
Заслухавши доповідача щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість судового рішення в межах подання та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до припису п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
При задоволенні подання старшого державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон суд першої інстанції виходив з того, що на примусовому виконанні у Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. знаходиться виконавче провадження ВП №58344838 з примусового виконання виконавчого листа №520/153/18, виданого 17.01.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси про: Стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АРС- КАПІТАЛ» заборгованість в сумі - 755 964 гривні 94 копійки, яка складається з: 652 250 гривень 55 копійок - заборгованість за позикою; 78 270 гривень 05 копійок - заборгованість за відсотками; 25 444 гривні 35 копійок - пеня нарахована відповідно до умов договору позики № 2017/08/09. Стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АРС- КАПІТАЛ» суму сплаченого судового збору у розмірі - 11 339 гривень 48 копійок.
11 лютого 2019 року Приватним виконавцем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, яку направлено сторонам виконавчого провадження.
Також, 11 лютого 2019 року приватним виконавцем було винесено постанову про арешт всього майна боржника. 
04 березня 2019 року було винесено постанову про арешт коштів боржника, що містяться на всіх банківських установах. 
Одночасно з відкриттям виконавчого провадження приватним виконавцем було направлено запити до реєстраційних установ з метою встановлення майнового стану боржника та грошових коштів на рахунках боржника. 
Згідно довідки Регіонального сервісного центру в Одеській області за боржником транспортні засоби не зареєстровані. Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за боржником зареєстровано майно, а саме квартира, за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до інформації, наданої Державною фіскальною службою України у боржника відсутні відкриті рахунки юридичними та/або фізичними особами підприємцями. Відповідно до довідки з Пенсійного фонду України боржник на обліку не перебуває. Згідно відповідей з банків жодних коштів у боржника не виявлено. Згідно відповіді з Державного агентства рибного господарства України за боржником риболовних суден не зареєстровано. Згідно відповіді з Державної служби морського та річкового транспорту України будь-якого майна за боржником не зареєстровано. Згідно відповіді з Державної прикордонної служби України боржник перетинає кордон. 
09 квітня 2019 року за місцем реєстрації боржника не виявлено, двері ніхто не відчинив. Зі слів сусідів, боржника вони не бачили. У дверях квартири було залишено виклик на прийом до приватного виконавця, на який боржник не з`явився. 
Станом на день постановлення оскаржуваної ухвали вимоги виконавчих документів боржником не виконано, будь-яких дій спрямованих на його виконання не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження».
Приватний виконавець в своєму поданні зазначив, що підставою для звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника за межі території України є ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням. Ухилення боржника полягає у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним зазначених обов`язків, у зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Як вбачається з матеріалів виконавчого провадження, а саме описової частини виконавчих документів та інформації отриманої в ході виконавчих дій боржника було зобов`язано подати декларацію про доходи та майно та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Декларацію про майно та доходи боржник не подав. На прийом до приватного виконавця згідно виклику не з`явився. Жодних коштів не сплатив. Зазначене свідчить про те, що боржник свідомо ухиляється від виконання вимог виконавчих документів - хоча і має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не зробив цього без поважних причин. Отже, боржником рішення виконано не було, що призвело до вжиття відносно нього вищевказаних заходів примусового виконання.
Однак судова колегія не може повністю погодитись із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до узагальнень судової практики щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, зроблених Верховним Судом України 01.02.2013 року, подання повинно містити:
а) найменування суду, до якого направляється подання;
б) реквізити виконавчого документа, який перебуває на виконанні;
в) реквізити виконавчого провадження;
г) прізвище, ім`я та по батькові особи (боржника), дату народження (число, місяць, рік);
ґ) підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.
Через відсутність чіткого визначення у ст. 441 ЦПК України порядку прийняття подання державного виконавця судом до розгляду, з урахуванням особливостей внесення даних до автоматизованої системи документообігу суду, на думку Верховного Суду України, після перевірки дотримання державним виконавцем вимог щодо форми та змісту подання, необхідним буде постановлення суддею ухвали про відкриття провадження та призначення подання до розгляду в судовому засіданні, в якій слід зазначати час і місце розгляду та спосіб повідомлення суб`єкта внесення подання.
Під час звернення до суду з поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України та при відкритті провадження у справі доцільно зобов`язувати державного виконавця, суб`єкта звернення, здійснити та подати до суду опис документів виконавчого провадження.
У зв`язку із необхідністю оперативного розгляду подання суб`єкт його внесення може бути повідомлений про час і місце розгляду в порядку, передбаченому чинним процесуальним законодавством України.
Неявка державного (приватного) виконавця не перешкоджає розгляду подання. Проте у випадку необхідності з`ясування судом обґрунтованості внесеного подання явку державного (приватного) виконавця до суду може бути визнано обов`язковою.
У випадку неявки до суду державного (приватного) виконавця, якщо його явка визнана судом обов`язковою, та/або неподання до суду витребуваних документів виконавчого провадження суд відмовляє в задоволенні подання.
За змістом ч. 4 ст. 441 ЦПК України вирішення питання про тимчасове обмеження конституційного права за поданням державного виконавця за відсутності останнього не є виправданим, оскільки саме він зобов`язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять ухвали про відкриття провадження та призначення подання до розгляду в судовому засіданні, в якій слід зазначати час і місце розгляду та спосіб повідомлення суб`єкта внесення подання, а також докази його сповіщення.
Задовольняючи зазначене вище подання, суд першої інстанції виходив з того, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання судового рішення, однак, при цьому суд першої інстанції не навів жодного обґрунтування цього висновку, не вказав яким чином він ухиляється, які конкретні дії свідчать про таке ухилення.
Вказані вище обставини суд першої інстанції належним чином не з`ясував
Також суд першої інстанції посилається на те, що з матеріалів виконавчого провадження, а саме описової частини виконавчих документів та інформації отриманої в ході виконавчих дій вбачається, що боржника було зобов`язано подати декларацію про доходи та майно та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Колегія суддів звертає увагу, що матеріали цивільної справи не містять жодного підтвердження того, що ОСОБА_1 направлялась саме постанова приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження. Більш того, судом першої інстанції не було витребувано матеріали виконавчого провадження для огляду.
Враховуючи вищезазначене, судова колегія приходить до висновку, що винесена ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 08 травня 2019 року не може вважатися законною та обґрунтованою, є такою, що винесена передчасно, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню з направленням справи до того ж суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду від 08 травня 2019 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до того ж суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складено 17 лютого 2020 року.

Головуючий                                                        Р.Д. Громік

Судді:                                                        А.І. Дрішлюк

                                                               П.М. Черевко