ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/4474/19  Номер провадження 22-ц/814/399/20	Головуючий у 1-й інстанції Васильєва Л. М.  Доповідач ап. інст. Лобов О. А.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий суддя Лобов О.А.,
судді: Дорош А.І., Триголов В.М.
за участю секретаря судового засідання Ачкасової О.Н.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві справу за апеляційною скаргою Головного територіального управління юстиції у Полтавській області, представника Мустафи Онал, на рішення Київського районного суду м.Полтави від 13 листопада 2019 року (час ухвалення судового рішення з 10:02:27 год. по 10:28:17 год., дата виготовлення повного тексту рішення 28 жовтня 2019 року) у справі за позовом Головного територіального управління юстиції у Полтавській області в інтересах громадянина Турецької Республіки Мустафи Онал до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької республіки.
       Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд 

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2019 року Головне територіальне управління юстиції у Полтавській  області в інтересах  громадянина Турецької Республіки Мустафи Онал звернулось з вказаним позовом, просило:
- визнати незаконним утримування відповідачем ОСОБА_1  на території України малолітньої дитини ОСОБА_2 Онал,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 
- повернути малолітню дитину Марту Онал  до місця постійного проживання в Турецькій Республіці; 
- якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов`язати відповідача   ОСОБА_1 ,   яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передати малолітню дитину ОСОБА_2 Онал, ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , батькові Мустафі Онал, ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання; 
- покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Турецької Республіки, на позивача; 
- винести рішення у цій справі протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви; 
- допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Турецької Республіки.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що Мустафа Онал  та ОСОБА_1 .  є батьками   малолітньої Марти Онал,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України.  09.05.2018 року з дозволу Мустафи Онал ОСОБА_3 - ОСОБА_4 . виїхала разом з дитиною з Турецької Республіки в Україну з метою проведення літа у її батьків, однак під час перебування в Україні повідомила позивача, що ніколи не повернеться до Туреччини. Оскільки позивач ні усної, ані письмової згоди на зміну постійного місця проживання дитини не надавав, то вважає,  що відповідач самостійно змінила місце проживання їхньої спільної дитини і визначила її місце проживання в Україні, чим  порушила  батьківські права.
 Також вказував, що на даний час дитина проживає разом з матір`ю  ОСОБА_3 - ОСОБА_4 .  в Україні за адресою:  
АДРЕСА_1 , та відмовляється добровільно повертати дитину до місця її постійного проживання до Турецької Республіки.

Рішенням Київського районного суду м.Полтави від 13 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у Полтавській області в інтересах громадянина Турецької Республіки Мустафи Онал до ОСОБА_5 про забезпечення повернення малолітньої дитини ОСОБА_2 Онал, ІНФОРМАЦІЯ_3 , до Турецької Республіки.

Головне територіальне управління юстиції у Полтавській області в апеляційній скарзі, поданій в інтересах громадянина Турецької Республіки Мустафи Онал, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначається, що висновки суду першої інстанції про надання згоди позивачем на переміщення дитини в Україну та недоведеність існування між сторонами спору домовленості про тимчасове перебування дитини в Україні не узгоджуються з приписами Гаагзької конвенції, оскільки у цьому конкретному випадку йдеться про незаконне утримання дитини на території іншої дитини без згоди батька. Сам факт звернення позивача з вимогою про повернення дитини у відповідності до положень Гаагзької конвенції є свідченням відсутності згоди батька на зміну місця проживання його дитини. 
У підтвердження правомірності позовних вимог в апеляційній скарзі зроблене посилання на міжнародне законодавство, прецедентну практику ЕСПЛ, а також судову практику Верховного Суду у подібних правовідносинах. 

У відзиві ОСОБА_5 , навівши заперечення на доводи апеляційної скарги, зробила наголос на тому, що повернення дитини за обставин, які встановлені судом першої інстанції, буде суперечити інтересам дитини. 

Перевіривши матеріали справи у межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України апеляційний суд за результатами розгляду має право залишити судове рішення без змін, а скаргу – без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
З матеріалів справи вбачається, що 17.10.2015 року Відділом реєстрації актів цивільного стану Миргородського міськрайонного управління юстиції у Полтавській області, актовий запис 423, укладено шлюб між ОСОБА_6 Онал та ОСОБА_5 Після реєстрації шлюбу прізвище відповідача змінилось на « ОСОБА_3 -Онал» (а.с.39).
Сторони мають спільну дитину Марту Онал, ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка народилась в Україні (а.с.32). 
На підставі частини першої статті 7 ЗУ «Про громадянство України» Онал Марта Мустафівна є громадянкою України та на її ім`я був оформлений паспорт громадянина України для виїзду за кордон (а.с.34, 104) .
Місце проживання Онал ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване 02.06.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , за вказаною адресою дитина з реєстрації не знімалась і зареєстрована по теперішній час (а.с.102) .
Після народження дитина, громадянка України Онал ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживала за місцем реєстрації до 16.09.2017 року, а потім разом матір`ю, відповідачем по справі, виїхала до Турецької Республіки, де проживала разом з матір`ю та батьком, позивачем по справі.
06.11.2017р. після приїзду в ОСОБА_9 відповідач ОСОБА_1 посвідку на проживання в Турецькій Республіці (а.с.46).
ІНФОРМАЦІЯ_4 р. малолітня дитина, Марта Онал, ІНФОРМАЦІЯ_1 , була зареєстрована за адресою проживання батька, позивача по справі, в Турецькій Республіці (а.с.43).
09.05.2018р. відповідач разом з малолітньою дитиною з дозволу позивача, який надав згоду на переміщення дитини в Україну, повернулась в Україну, де проживає на час розгляду справи за місцем своєї реєстрації разом з матір`ю (а.с.101, 102).
24.09.2018 року позивач звернувся до Центрального органу Турецької Республіки із заявою про ініціювання процедури повернення незаконно утримуваної дитини до країни її постійного місця проживання (а.с.22-25).
28.12.2018 року до Міністерства юстиції України через Центральний орган Турецької Республіки надійшла заява позивача про повернення дитини до країни постійного проживання. 
18.01.2019 року Міністерство юстиції України звернулося до ОСОБА_1 з метою роз`яснення положень Гаазької конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Турецької Республіки.
05.02.2019 року Міністерством юстиції України отриманий лист від ОСОБА_1 , у якому вона заявила про категоричну відмову повернути дитину до країни її постійного проживання (а.с.30-31).
Заочним рішенням Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29.05.2019р. шлюб між сторонами розірваний. Після розірвання шлюбу прізвище відповідача змінилось на « ОСОБА_3 ». Рішення набрало законної сили 02.07.2019р. (а.с.100).
26.07.2019р. до Міністерства юстиції України надійшла заява позивача Мустафи Онал від 11.07.2019р., у якій він висловив категоричну незгоду з рішенням суду про розірвання шлюбу і наполягав на вжитті заходів із повернення дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, а саме Марти Онал у державу проживання - Турецьку Республіку (а.с.59-60).
З метою сприяння поверненню дитини Мустафа Онал надав відповідно до статті 28 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей доручення без дати , яким уповноважив центральний орган України і його представників діяти від його імені та вчиняти всі необхідні дії, пов`язані із забезпеченням повернення дитини ОСОБА_2 Онал ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.50-51). 

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з що:
відповідач вивезла дитину в Україну з дозволу позивача, який не довів, що між ним і відповідачем існувала домовленість щодо строку перебування дитини в Україні і дати її повернення до Турецької Республіки;
позивач не довів, що до дати його звернення до Центрального органу Турецької Республіки із заявою про повернення дитини він звертався з такою вимогою до відповідача, тобто позивач дав мовчазну згоду на утримання дитини в Україні;
з часу виїзду з Турецької Республіки дитина прижилась у своєму новому середовищі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з таких міркувань.
Спірні правовідносин врегульовані нормами Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, яка застосовується у відносинах між Україною та Турецькою Республікою з 01 квітня 2008 року.
Відповідно до ст.9 Конституції України, ст.19 ЗУ "Про міжнародні договори України" Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей є частиною національного законодавства України, та підлягає обов`язковому застосуванню.
Виходячи з преамбули Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та її положень, головними цілями Конвенції є забезпечення негайного повернення дітей до держав їхнього постійного місця проживання та захист від шкідливих наслідків їх незаконного переміщення до інших держав або незаконного утримування. Суть Конвенції полягає в тому, що один із батьків (або будь-яка інша особа, якій належать права піклування про дитину) не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини та, зокрема, вивозити її в іншу державу. А у випадку виникнення такої ситуації дитина має бути негайно повернута в державу свого постійного проживання для того, щоб компетентний орган саме цієї держави як держави постійного місця проживання дитини прийняв рішення про визначення місця проживання дитини та участь у її вихованні батьків (інших осіб).
Згідно з правилами ст.3 Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: 
при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; 
та у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст.3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
У статтях 3, 12, 13, 20 Конвенції міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:        
-заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч.1 ст.13);        
-заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч.1 ст.13);
-існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «в» ч.1 ст.13);
-дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст.13);
-повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст.20);
-з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч.2 ст.12);
-країна, з якої дитину вивезено, не є країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст.3).
Таким чином, при розгляді справ щодо повернення дитини відповідно до вимог Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суд має встановити юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: проживання дитини в Договірній державі, порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність чи відсутність обов`язку повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність чи відсутність підстав для відмови в такому поверненні.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях дав тлумачення наведених вище положень Конвенції та критеріїв їх застосування судами.
Так, у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12 липня 2011 року, який зазначав, що Європейський Суд вправі перевіряти процедуру, застосовану національними судами, зокрема, впевнитись в тому, що ці суди, застосовуючи та надаючи тлумачення положенням Гаазької конвенції, додержуються гарантій Конвенції и особливо статті 8 (див. в цьому відношенні Постанову Європейського Суду у справі «Бьянки проти Швейцарії» (Bianchi v. Switzerland) від 22 червня 2006 року, скарга № 7548/04, § 92, та Постанова Європейського Суду у справі «Карлсон проти Швейцарії» (Carlson v. Switzerland) від 06 листопада 2008 року, скарга № 49492/06, § 73).
У цій сфері головне питання полягає в тому, чи встановлено справедливу рівновагу між конкуруючими інтересами - дитини, двох батьків та публічного порядку - в межах розсуду, якими користуються держави в таких питаннях, однак з врахуванням того, що найкращі інтереси дитини повинні бути пріоритетним міркуванням (див. Постанову Європейського Суду у справі «Гнаоре проти Франції», § 59).
«Інтересами дитини», перш за все, є наступні два: збереження зв`язків з родиною, якщо не встановлено, що ці зв`язки є небажаними, та можливість розвитку у здоровому середовищі (як приклад Постанова Великої Палати Європейського Суду у справі «Ельсхольц проти Германії» (Elsholz v. Germany), скарга № 25735/94, § 50, ECHR 2000-VIII, і Постанова Європейського Суду у справі «Маршалек проти Чеської Республіки» (Marsalek v. Czech Republic) від 04 квітня 2006 року, скарга № 8153/04, § 71). Найкращі інтереси дитини з точки зору перспективи особистого розвитку залежать від багатьох індивідуальних обставин, зокрема, його віку та рівня зрілості, присутності або відсутності його батьків, оточуючого середовища та вражень.
Рішення про повернення дитини не може прийматися автоматично або механічно із застосуванням Гаазької конвенції, як про те свідчить наявність в цьому акті ряду виключень з зобов`язання повернення дитини ( див. зокрема статті 12, 13 и 20), заснованих на розумінні відносно дійсної особистості дитини та його оточення, що показує необхідність застосування судом, який розглядає справу, конкретного підходу до нього (див. Постанову Європейського Суду у справі «Мамуссо і Вашингтон проти Франції», § 72).
Таким чином, завдання оцінки найкращих інтересів дитини у кожній індивідуальній справі покладається на національні органи.
У справі, що розглядається, належними і допустимими доказами доведені та/або не заперечуються учасниками справи такі обставини:
дитина народилася в Україні, є громадянкою України і проживала сім місяців за зареєстрованим місцем проживання в Україні;
за час проживання у Турецькій Республіці (протягом восьми місяців) дитина разом з матір`ю мала зареєстроване місце проживання у помешканні свого батька (позивач у справі); мати дитини за цей час отримала посвідку на проживання у Турецькій Республіці;
позивач, батько малолітньої дитини, до моменту переміщення дитини в Україну належним чином реально здійснював права піклування відносно неї; 
малолітня дитина вивезена матір`ю з Турецької Республіки в Україну за згодою батька (позивача);
з часу переміщення дитини в Україну до дати початку офіційних процедур з повернення дитини минуло менше року.
В основу свого рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції поклав висновок про доведеність існування обставини, передбаченої пунктом «а» ч.1 ст.13 Гаагзької Конвенції, а саме те, що позивач надав мовчазну згоду на утримання дитини в Україні.
Відповідно до ч.1 ст.13 Конвенції обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, покладається саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. 
Отже, Конвенцією встановлена презумпція незаконності переміщення дитини з країни її постійного помешкання або ж її утримання поза межами країни постійного помешкання. 
Згідно правил оцінки доказів (ст.89 ЦПК України) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
«Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини. 
За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини або у випадку перебування дитини в іншій країні без визначених строків за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин. 
Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, відповідно до положень ст.3, ч.1 ст.12 Конвенції насамперед слід встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. Відповідно до ч.1 ст.13 конвенція покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести». (постанова ВСУ №6-58цс14 від 18.06.2014 року).
Пояснення сторін по справі (у тому числі письмові) щодо підстав вивезення дитини в Україну, існування певних домовленостей щодо строку перебування дитини в Україні є діаметрально протилежними, при цьому у справу не надано жодного доказу у розумінні положень статтей 77 – 80 ЦПК України, які б підтверджували, що дитина була переміщена в Україну на певний строк, узгоджений між батьками.
Скаргу позивача, направлену на адресу Генеральної прокуратури Турецької Республіки (а.с.22-25), слід розцінювати як заяву про повернення дитини, на підставі якої уповноваженими органами обох Держав була ініційована процедура, передбачена положеннями Гаагзької Конвенції.
       У матеріалах справи відсутні докази у підтвердження того факту, що позивач до 24 вересня 2018 року, тобто упродовж чотирьох місяців з дати виїзду дитини в Україну, пред`являв відповідачу вимогу про повернення дитини. 
Отже, слід погодитися з висновком суду першої інстанції про існування мовчазної згоди позивача на утримання дитини в Україні, що відповідно до п.«а» ч.1 ст.13 Гаагзької Конвенції є обставиною, за якою суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання
       Окрім того, апеляційний суд враховує, що дитина народилася в Україні і з часу народження, ІНФОРМАЦІЯ_5 , до пред`явлення батьком вимоги про повернення дитини – 24 вересня 2018 року, майже одинадцять місяців проживала в Україні. 
У постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №2-4237/12, провадження №61-18331св18) по справі з подібними фактичним обставинами зроблені такі висновки: 
«Під час розгляду питання про повернення дитини до держави її походження не вирішується питання встановлення особи, котрій у майбутньому буде надано право піклування про дитину.
По суті питання про піклування та надання одному або обом батькам опікунських прав належить до юрисдикції компетентних органів тієї держави, на території якої дитина мала постійне місце проживання, допоки не була переміщена (статті 16, 19 Гаазької Конвенції 1980 року).
Суди першої та апеляційної інстанцій вдалися до з`ясування обставин, які не є предметом доказування у спорах щодо повернення дитини у контексті мети та цілей Гаазької Конвенції 1980 року, зокрема наявності чи відсутності у матері та батька житла у власності, можливості забезпечення належних умов для проживання малолітньої дитини, питання психологічного ставлення дитини до кожного з батьків, реалізації матір`ю батьківських обов`язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в Україні».
З огляду на наведену правову позицію доводи і заперечення обох сторін спору, які, по суті, стосуються прав на піклування відносно дитини, питання про визначення місця проживання дитини, не відносяться до предмета спору, а тому не враховуються апеляційним судом. 
       Висновок суду першої інстанції про те, що дитина прижилася у новому середовищі є помилковим з огляду на те, що вимога про повернення дитини заявлена до сплину одного року з дати її переміщення в Україну, проте такий висновок не вплинув на правильність вирішення спору по суті. 
Інші доводи апеляційної скарги, зважаючи на предмет спору, не мають істотного значення та не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі також відсутні посилання на нові істотні обставини та відповідні докази, з якими процесуальне законодавство пов`язує можливість скасування чи зміни судового рішення.
Керуючись ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375, ст.382, ст.384 ЦПК України, суд   

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу  Головного територіального управління юстиції у Полтавській області в інтересах Мустафи Онал залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м.Полтави від 13 листопада 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.

У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, строк на касаційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 05 лютого 2020 року.

Головуючий суддя :                         О.А.Лобов

Судді:                         А.І.Дорош                

                В.М.Триголов