Постанова
Іменем України 
12 грудня  2019 року
м. Київ
справа № 755/323/17 
провадження № 51-1035  км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 , 
засудженого                                           ОСОБА_6 , 
захисника                                                ОСОБА_7 ,   
перекладача                                           ОСОБА_8 ,   
потерпілої                                                ОСОБА_9 ,    
                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 грудня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12016100040013059, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Тбілісі Республіка Грузія, постійного місця проживання в Україні немає,  раніше судимого, 06 червня 2016 року Оболонським районним судом міста Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна. 
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 06 червня 2016 року та ОСОБА_6  призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна. 
На підставі ч.ч.1,5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього  ув`язнення з16 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено  тримання під вартою. 
Вирішено цивільний позов та питання про речові докази у провадженні. 
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 грудня 2018 року вирок місцевого суду змінено, на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього  ув`язнення з 16 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.  В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, 16 вересня 2016 року близько 22:20 год., перебуваючи поблизу станції метрополітену «Чернігівська» у м. Києві,  діючи умисно,  з корисливих мотивів,  наздогнав раніше незнайому йому ОСОБА_9 та за допомогою молотка наніс потерпілій удари в голову, спричинивши  їй тяжкі  тілесні ушкодження, потім шляхом ривка з плеча  відкрито викрав сумку потерпілої та побіг, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак  був затриманий пересічними громадянами.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону,  неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості,  просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що стосуються неповноти судового розгляду, оскаржує фактичні обставини справи та не погоджується із оцінкою доказів даною місцевим та апеляційним судами, що, на його думку, призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 . Вважає,  що за встановлених обставин його дії мають бути кваліфіковані  за ч.2 ст.125 або ч.1 ст.121 КК України, адже умислу на заволодіння майном потерпілої він не мав.
Зазначає, що місцевий суд залишив поза увагою те, що не було належного перекладу обвинувального акту, потім він  не отримав переклад  вироку.
Також безпідставно судовий розгляд здійснено у закритому судовому засіданні.   
Вказує, що місцевий суд залишив поза увагою те, що висновок експерта №1819/е  є неповним та у справі відсутні докази отримання органом досудового розслідування доступу до наданої експерту медичної документації, а протокол огляду місця події містить неточності щодо місця скоєння злочину, тому ці докази є недопустимими. 
Крім того, зазначає, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань про проведення комплексної судово-медичної експертизи та виклику експерта для допиту в судове засідання . 
Стверджує, що призначене засудженому  покарання є надто суворим, адже  суд не взяв до уваги  його стан здоров`я, наявність на утриманні непрацездатних батьків, а також те, що він визнав цивільний позов, просив вибачення у потерпілої та щиро розкаявся.  
В свою чергу, апеляційний суд всупереч ст.404 КПК України на допущені місцевим судом порушення увагу не звернув, належним чином скарги не розглянув, залишаючи апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, не зазначив  підстав та мотивів,   з яких виходив при прийнятті рішення, як того вимагає ст.419 КПК України.   
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений та захисник у суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримали та просили задовольнити. 
Прокурор  та потерпіла у судовому засіданні заперечили проти задоволення скарги сторони захисту. 
 
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Що стосується тверджень захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та неправильної оцінки доказам, то наведене,  з огляду на положення як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом перегляду  суду касаційної інстанції. 
Слід зазначити, що відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі  ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого,  при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в   об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Як убачається з оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, зазначених вимог закону при перегляді кримінального провадження апеляційний суд  не дотримався.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що  в апеляційних   скаргах сторони захисту  йшлось, серед іншого, про  відсутність належного перекладу обвинувального акту, а також  про  відсутність у справі даних про отримання органом досудового розслідування доступу до наданої експерту медичної документації, що ставить під сумнів допустимість як доказу висновок експерта №1819/е, необґрунтовану відмову у задоволенні клопотань про проведення комплексної судово-медичної експертизи та виклику експерта для допиту в судове засідання, про безпідставний судовий розгляд справи у закритому судовому засіданні. Однак, вказані доводи залишились поза увагою суду апеляційної інстанції. Мотивуючи своє рішення про залишення без задоволення апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд в ухвалі обмежився цитуванням ряду доказів, відображених у вироку, навівши правове обґрунтування з питань правильності кваліфікації інкримінованих обвинуваченому суспільно небезпечних дій. Натомість, апеляційний суд взагалі усунувся від перевірки вище наведених доводів, та не надав їм відповідної оцінки. Таким чином,  суд апеляційної інстанції не надав  відповідей на усі доводи сторони захисту, викладені в поданих ними  апеляційних скаргах, що безумовно є порушенням ст.419 КПК України, тому касаційна  скарга захисника в цій частині є прийнятною.    
З огляду на те, що вище зазначені доводи апеляційної скарги  є  аналогічними доводам касаційної скарги, вони досліджувалися частково місцевим судом, який навів  у вироку відповідні обґрунтування з даного приводу,  проте, ці доводи не були предметом перегляду апеляційного суду, тому суд касаційної інстанції  позбавлений можливості  висловитись щодо них.
Заслуговують на увагу посилання  адвоката ОСОБА_7 про порушення права  ОСОБА_6 на захист, через те, що засудженому не було надано перекладу вироку на його рідну мову.    
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 є громадянином Грузії,   не володіє українською мовою, тому  судами  було    залучено у кримінальному провадженні перекладачів, які забезпечували засудженому усний переклад ходу судових засідань.  
Водночас, суд першої інстанції всупереч положень ч. 4 ст. 29 КПК України, після закінчення судового розгляду та ухвалення обвинувального вироку щодо  ОСОБА_6 ,  не надав  останньому вказаного судового рішення у перекладі на його рідну  мову. У матеріалах кримінального провадження  відсутні відомості про вручення  засудженому копії вироку у перекладі на грузинську  мову станом на час розгляду справи в апеляційному суді. Апеляційний розгляд відбувся 5 грудня 2018 року і   лише  22 лютого 2019 року, тобто через певний час  після постановлення рішення апеляційним судом,  було здійснено переклад вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду. 
Таким чином, той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 , не отримав  перекладу вироку на грузинську мову, безсумнівно вказує на те, що він фактично не ознайомився зі змістом та не розумів суті ухваленого щодо нього місцевим судом судового  рішення.  
У статті 7 КПК України закріплено загальні засади кримінального провадження, це значить, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати даним засадам до яких, зокрема, відносяться: рівність перед судом, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень,   мова, якою здійснюється кримінальне провадження.
В даному кримінальному провадженні не вручення, вчасно, (для отримання можливості  написання апеляційної скарги та відстоювання в апеляційному суді своєї позиції)  перекладу  вироку потягло порушення вище перерахованих засад кримінального провадження.
У відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод   та практику ЄСПЛ як джерело права.
Право підозрюваного або обвинуваченого користуватися послугами перекладача є обов`язковим та невід`ємним елементом права останнього на справедливий суд.
Так, у відповідності до підпункту «е» пункту 3 статті 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
У відповідності до ч. 4 ст. 29 КПК України судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження   у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють.
Вищезгадані норми кореспондують пункту 18 частини 3 статті 42 КПК України, яким передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Європейський Суд у рішенні від 28.11.78  по справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» зазначив, що право на допомогу перекладача стосується, як усних виступів, так і документальних матеріалів кримінального провадження. Ці гарантії надані з метою реалізації права на справедливий суд.
Перекладу підлягають не всі документи кримінального провадження, а тільки основні, що надають можливість обвинуваченому  бути ознайомленим з порушеною проти нього справою та мати можливість викласти суду свою версію подій.
Відсутність перекладу вироку суду першої інстанції у засудженого, який не володіє мовою судочинства, позбавило його повноцінного права відстоювати свою позицію в апеляційному суді, оспорювати фактичні обставини справи визнані судом доведеними, висловлюватись щодо оцінки доказів та інше,  через необізнаність з  текстом вироку. 
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ст. 22 КПК України). 
Частина 6  зазначеної  статті покладає на суд обов`язок, згідно з яким він, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків. 
Проте створенням лише умов для реалізації сторонами своїх функцій (обвинувачення і захисту) функція суду не вичерпується. У кримінальному провадженні суд виконує свою функцію, яку інші суб`єкти провадження і будь-хто інший виконувати не уповноважені, а саме: функцію розгляду і вирішення справи про кримінальне правопорушення (функцію юстиції). Для її виконання, суд не може залишатися пасивним спостерігачем за процесуальним змаганням сторін, забезпечуючи реалізацію їхніх прав та виконання процесуальних обов`язків.
Стаття  6  Конвенції  в цілому гарантує право обвинуваченого брати активну участь під час розгляду  кримінальної справи  у  суді.  Фундаментальним  аспектом  права на справедливий судовий розгляд є те,  що розгляд кримінальної  справи,  включаючи процедурні  елементи,  має  бути  змагальним  і  в  цьому  процесі повинний  бути  забезпечений  принцип   рівності   сторін,   тобто обвинувачення  та  захисту    При вирішенні  питання,  чи  мало  місце  порушення статті 6,  Суд має розглянути,  чи  був  процес  справедливим  в  цілому,   включаючи апеляційне  провадження та спосіб отримання доказів ( Справа "Салов проти України").
Стаття 10 КПК України гарантує рівність перед законом і судом. Рівність перед судом  означає рівність перед ним учасників провадження, процесуальна рівність- це відсутність будь-яких обмежень (дискримінації) у процесуальних правах, наданих кримінальним процесуальним законодавством. 
У справі "Надточій проти України" Європейський  Суд  нагадав,  що  принцип  рівності  сторін  -  один  із складників  ширшої  концепції  справедливого  судового  розгляду - передбачає, що  кожна  сторона  повинна  мати  розумну  можливість представляти  свою сторону в умовах,  які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з  опонентом.
Підсумовуючи наведене, Суд вважає, що апеляційний розгляд в цілому не був справедливим  через порушення права на захист, недостатню  змагальність та порушення  принципу   рівності   сторін , так, як засуджений  не розуміючи мову якою викладено вирок, та не маючи перекладу вироку на його рідну мову , в суді апеляційної інстанції був поставлений у  менш сприятливе становище в порівнянні з  опонентами. 
За   таких  обставин, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим вказане судове рішення підлягає скасуванню, на підставі п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а провадження – новому розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати наведене, усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виявлені касаційним судом, після чого належним чином розглянути апеляційні скарги сторони захисту, в тому числі перевірити апеляційні доводи, що стосуються кваліфікації дій засудженого та суворості призначеного покарання, і за наслідками апеляційного розгляду  ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
З огляду на викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що  касаційну скаргу захисника   ОСОБА_7 слід задовольнити частково. 
 
Вирішуючи питання щодо тримання засудженого під вартою, Суд виходить із наступного. 
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей( стаття 434 КПК України). В свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює  рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд , серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження  (ст. 131 КПК України ). Тому,  з метою забезпечення апеляційного перегляду  справи,  як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику  переховування від суду, під тиском тягаря  можливого  відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину , засудженому  слід  обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.   
Відповідно до статті 5 Конвенції  нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України»   Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після  скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому  подальше тримання засудженого під вартою не буде суперечити ст. 5 Конвенції. 
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді  тримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до  60 діб, тобто до 10 лютого 2020 року. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                         ОСОБА_2                                          ОСОБА_3