УХВАЛА
 
17 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 428/8931/15-к
Провадження № 13-6 кс 20
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів:  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,  ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,    ОСОБА_17 ,  ОСОБА_18 , ОСОБА_19 
перевірила наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі – Велика Палата у відповідному відмінку) кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 року і
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 17 жовтня         2018 року ОСОБА_20 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
Органом досудового розслідування ОСОБА_20 обвинувачувалася в тому, що вона, знаючи про проведення на території Луганської області антитерористичної операції проти терористичної організації «ЛНР», усупереч вимогам статей 17, 65 Конституції України з метою порушення суверенітету і територіальної цілісності України, сприяла діяльності терористичної організації «ЛНР» протягом травня – червня 2015 року систематично передавала учаснику підрозділу силового блоку терористичної організації «ЛНР» інформацію про дислокацію і переміщення сил та засобів антитерористичної операції в Луганській області. 
Умисно сприяючи діяльності підрозділів силового блоку терористичної організації «ЛНР», ОСОБА_20 , володіючи інформацією, що особі, з якою вона знайома, повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2       ст. 110, ч. 1 ст. 258-3 КК України, ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях, і котра перебувала на тимчасово непідконтрольній державній владі України території Луганської області, неодноразово передавала останній засобами мобільного зв`язку інформацію щодо розташування підрозділів Збройних Сил України на території Луганської області.
Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_20 кримінального правопорушення через те, що зібрані у кримінальному провадженні докази не підтверджують обвинувачення ОСОБА_20 за ч. 1          ст. 258-3 КК України, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано.
Суд визнав недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій (далі – НСРД) – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 червня 2015 року та копії СD-R диску № 373 від 10 травня 2015 року, оскільки клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД від 06 травня 2015 року та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 травня 2015 року про надання дозволу на втручання у приватне спілкування, а саме – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування відповідно до положень ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). У зв`язку з цим суд визнав недопустимими і похідні докази, а саме – протокол огляду за результатами проведення НСРД зі стенограмами телефонних розмов від           23 червня 2015 року та протокол огляду копії СD-R диску № 373 від 26 червня 2015 року. Письмові докази у кримінальному провадженні судом визнано такими, що не доводять винуватість ОСОБА_20 у вчиненні злочину, оскільки вони не доводять обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК України, або мають значення для кримінального провадження.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 року вказаний вирок місцевого суду залишено без зміни.  
 
Зміст касаційної скарги
У касаційній скарзі прокурором ставиться питання про скасування вироку та ухвали  суду, призначення нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. 
Прокурор зазначає, що висновки місцевого суду, з якими погодився апеляційний суд, про визнання недопустимими доказами протоколу за результатами проведення НСРД – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №2/12006 від 09 червня 2015 року з додатком - оптичним носієм інформації CD-R диском № 373 є необґрунтованими, оскільки під час нового судового розгляду справи стороною обвинувачення вжито заходи щодо розсекречування матеріальних носіїв інформації, а саме – клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД від 06 травня 2015 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 травня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД, та 18 січня 2018 року зазначені матеріали відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України відкриті стороні захисту під час судового розгляду та долучені до матеріалів кримінального провадження. 
Вважає суперечливими висновки суду про визнання недопустимими та неналежними доказами протокол за результатами проведення НСРД від           23 червня 2015 року та протокол огляду оптичного носія інформації CD-R диску № 373 від 23 червня 2015 року. Звертає увагу, що стороною захисту в період з 2015 року по 2018 рік питання допустимості відкритих в судовому провадженні 18 січня 2018 року в порядку ст. 290 КПК України доказів під сумнів не ставилося. 
Вказує, що судом першої інстанції порушено засади змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів, оскільки відхилено клопотання прокурора про привід свідка ОСОБА_21 . 
Крім того, вважає, що рішення апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду. Посилається на те, що у вступній частині ухвали Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 зазначено, що справу розглядає: «Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області», проте відповідно до частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» днем початку роботи Луганського апеляційного суду визначено 03 жовтня 2018 рік, повідомлення про початок роботи Луганського апеляційного суду оприлюднено в газеті «Голос України» №185. 
 
Мотиви передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду
Ухвалою від 22 січня 2020 року колегія суддівТретьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі – колегія суддів у відповідному відмінку, Касаційний кримінальний суд) на підставі ч. 1 ст. 36 Закону України про «Судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року              № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) та частин 4, 5 ст. 434-1 КПК України, передала справу на розгляд Великої Палати, вважаючи, що обставини провадження вимагають відступу від висновків про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43 кс19), щодо застосування ст. 290 КПК України.
Як убачається зі змісту мотивувальної частини ухвали, Колегією суддів проаналізовано положення правових висновків щодо правозастосування ст. 290 КПК України, які містяться в постановах Верховного Суду України (далі – ВСУ) у справах № 5-364 кс16 та № 5-237 кс (15)17, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року у провадженнях              № 13-37 кс18 та № 13-43 кс19 відповідно. 
Посилаючись на зміст постанови Великої Палати від 16 жовтня 2019 року в провадженні № 13-43 кс19, колегія суддів дійшла висновку, що виключна правова проблема щодо застосування ст. 290 КПК України в провадженні           № 13-37 кс18 не вирішена, а тому була додатково розглянута в провадженні       № 13-43 кс19 для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики (арк. 13-14 ухвали). 
На переконання колегії суддів, Великою Палатою не наведено належних мотивів для обґрунтування більш широкого висновку щодо застосування норми ст. 290 КПК України, зокрема, розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею цього Кодексу в межах конкретної справи. 
Касаційним кримінальним судом також висловлено незгоду з пунктами 1-6 висновку про застосування норми права в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року у провадженні № 13-43 кс19 (абзац 4 арк. 15 ухвали). 
З урахуванням того, що поставлену для забезпечення розвитку права та формулювання єдиної правозастосовної практики мету – охопити повною мірою всі випадки в частині застосування ст. 290 КПК України – не досягнуто, колегія суддів уважає, що виникла нагальна потреба відійти від неповного, суперечливого висновку Великої Палати в цій частині (арк. 17-18 ухвали). Касаційним кримінальним судом запропоновано висновок щодо застосування норми права цього Кодексу.
 
Позиція Великої Палати Верховного Суду
Частиною 4 ст. 434-1 КПК України визначено можливість передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо колегія суддів, розглядаючи таке кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
Положеннями ч. 5ст. 434-1 КПК України встановлено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Наведеними нормами КПК Українипередбачено дві окремі процесуальні підстави для передачі кримінального провадження на розгляд до Великої Палати.
Зокрема, перша підстава за ч. 4 ст. 434-1 КПК України вказує, що такий відступ можливий лише за умови застосування норми права у подібних правовідносинах. 
Як убачається з рішення суду, обґрунтування подібності правовідносин, щодо яких суд надавав висновок прозастосування норми права, з правовідносинами в справі, яку передано на розгляд Великої Палати, ухвала колегії суддів від 22 січня 2020 року у справі № 51- 3082 км19, не містить. Більш того, колегія суддів сама визнає, що порівняння правовідносин, які виникли у цьому кримінальному провадженні, з правовідносинами, що виникли у двох інших провадженнях, що були предметом розгляду ВСУ, свідчить про те, що вони не є подібними, а тому це не створює автоматичних підстав для використання висновків ВСУ щодо застосування ст. 290 КПК та визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті НСРД в цьому кримінальному провадженні (абзац 2 арк. 11 ухвали).
Перевіривши підстави для передачі кримінального провадження на її розгляд,               Велика Палата також дійшла висновку, що правовідносини, які виникли у цьому кримінальному провадженні, не є подібними і тим, що виникли у справі, стосовно яких Великою Палатою ухвалено постанову від 16 жовтня 2019 року в провадженні № 13-43 кс19.
Як убачається з матеріалів  переданого  кримінального провадження, вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25 грудня 2015 року   ОСОБА_20 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не надано ухвали слідчого судді про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_20 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, тому протокол за результатом проведеної слідчої дії від 23 червня 2015 року та протокол огляду оптичного носія від 23 червня 2015 року зі звукозаписами її телефонних розмов, визнано – недопустимими доказами. 
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 24 березня 2016 року, скасовано вказаний вирок суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також із тих підстав, що суд першої інстанції не вжив належних заходів щодо отримання від сторони обвинувачення ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 травня 2015 року, на яку посилався прокурор, не дано належної оцінки показанням ОСОБА_20 в судовому засіданні. 
Під час нового розгляду Лисичанським міським судом Луганської області          18 січня 2018 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні                                        № 2201510000000301 – прокурором прокуратури Луганської області, було надано доступ до матеріалів, отриманих у іншому кримінальному провадженні                              № 2201513000000149 – ОСОБА_20 та її захиснику.
 Зокрема, з клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД від 06 травня 2015 року та ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 07 травня 2015 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо невідомої особи з додатками, з яких убачається, що гриф секретності з вказаної ухвали про проведення НСРД знято на підставі акту перегляду  № 123 ДСК від 19 травня 2017 року за клопотанням прокурора від 27 квітня 2017 року № 04/4-906т, та долучено їх до матеріалів провадження (том 2 а.с. 17 – 23). 
22 серпня 2018 року прокурором змінено обвинувальний акт щодо ОСОБА_20 за ч. 1 ст. 258-3 КК України в частині обсягу обвинувачення. 
Під час нового судового розгляду встановлено, що в межах проведення досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні                           № 2201513000000149 ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 травня 2015 року надано дозвіл на проведення НСРД – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме – інформації щодо змісту розмов, текстових повідомлень та деталізацій з`єднань невідомої особи, причетної до діяльності та створення терористичної групи, яка користується зазначеними в ухвалі номерами телефонів.
На виконання вимог ст. 257 КПК України процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 2201513000000149 за його клопотанням від      18 червня 2015 року отримано ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 22 червня 2015 року про надання дозволу на використання протоколу за результатами НСРД – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 2/12006 від 09 червня 2015 року та компакт-диску CD-R № 373 від 10 травня 2015 року, отриманого у кримінальному провадженні №2201513000000149, тобто у іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_20 .
Вказані результати НСРД розсекречено згідно акту № 2/13030 від 16 червня 2015 року, та долучено до матеріалів кримінального провадження                                       № 2201510000000301. 
18 січня 2018 року під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_20 судом задоволено клопотання прокурора про відкриття стороні захисту та долучення до матеріалів провадження клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД від 06 травня 2015 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 5901 від 07 травня    2015 року про надання дозволу на втручання у приватне спілкування. 
В судовому засіданні прокурор пояснив, що вказані матеріали не було відкрито стороні захисту під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України з тих підстав, що КПК України не зобов`язує розкривати ці матеріали, як докази. Вказані матеріали є правовою підставою для проведення НСРД. Проте, у зв`язку з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) про необхідність розсекречення таких матеріалів, а також із урахуванням позиції сторони захисту, прокурор звернувся з клопотанням про їх розсекречення, і вони були відкриті в судовому засіданні. 
Суд врахував, що на час відкриття слідчим матеріалів досудового провадження 10 вересня 2015 року вказані процесуальні документи стороні захисту не надавалися. Крім того, стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні, що здійснити дії на виконання вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів НСРД стороні захисту було неможливо, через поважність причин.
Суд першої інстанції на підставі ст. 87 КПК України визнав протокол за результатами проведення НСРД – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 червня 2015 року та копію оптичного диску DVD-R марки «Verbatim», реєстр № 373 із аудіо файлами звукозапису телефонних розмов недопустимими доказами, з тих підстав, що клопотання слідчого від      06 травня 2015 року та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 травня 2015 року про надання дозволу на НСРД, не було відкрито стороні захисту під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України. З таким рішенням погодився суд апеляційної інстанції. 
Натомість у кримінальному провадженні № 13-43 кс19, в якому Великою Палатою ухвалено постанову від 16 жовтня 2019 року, правовідносини мали інший зміст.
Так, у постанові від 16 жовтня 2019 року Великої Палати зазначено, що в матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те,  що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів до розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД, ненадання стороні захисту для ознайомлення речового доказу (героїну). Тобто, документи, які стали підставою для проведення НСРД, взагалі не надавалися прокурором для дослідження суду та стороні захисту.
Крім того, ані в кримінальних провадженнях № 5-364 кс16 та № 5-237 кс (15)17, які були предметом розгляду у Верховному Суді України, ані в кримінальних провадженнях № 13-37 кс18 та № 13-43 кс19, що розглядались Великою Палатою, не досліджувались правовідносини, що виникли в зв`язку із наданням доступу до матеріалів НСРД, отриманих у іншому кримінальному провадженні. 
Так само, варто враховувати, що судовий розгляд кримінального провадження                                       № 2201510000000301 відбувався  до висловлення правової позиції в постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) про необхідність розсекречення та відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, матеріалів, що були правовою підставою проведення НСРД під час здійснення досудового розслідування.
Таким чином, порівняння правовідносин, які виникли у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_20 , з правовідносинами, що мали місце в  кримінальному провадженні № 13-43 кс 19, в якому сформульовано правовий висновок, котрий на думку Касаційного кримінального суду є неповним, свідчить про те, що вони не є подібними. Тому підстава для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати за ч. 4 ст. 434-1 КПК України відсутня.
Друга підстава для передачі кримінального провадження на розгляд до Великої Палати за ч. 5 ст. 434-1 КПК України вимагає формулювання висновку суду щодо виключної правової проблеми, розв`язання котрої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. 
Передаючи справу, як таку, що містить виключну правову проблему, на розгляд Великої Палати, касаційному суду належить обґрунтовувати відсутність, суперечливість, неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) або/та неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод й інтересів, в тому числі, внаслідок неоднакової судової практики.
Велика Палата Верховного Суду згідно з ч. 6 ст. 434-2 КПК України перевіряє підстави для такої передачі кримінального провадження на її розгляд.
Водночас, частково погоджуючись із висновками Великої Палати, колегією суддів лише висловлено незгоду з висновком Великої Палати в постанові від               16 жовтня 2019 року в справі № 13-43 кс19.
Однак, в ухвалі від 22 січня 2020 року колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду не сформульовано аргументів щодо наявності виключної правової проблеми, яка має бути предметом розгляду Великої Палати. Тому підстава для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати за ч. 5 ст. 434-1 КПК України також відсутня.
Відповідно до ч. 6 ст. 434-2 КПК України, якщо Велика Палата дійде висновку про відсутність підстав для передачі кримінального провадження на її розгляд, таке кримінальне провадження повертається відповідній колегії для подальшого розгляду, про що постановляється ухвала. 
Кримінальне провадження, повернуте на розгляд колегії, не може бути передано повторно на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Керуючись пунктом 7 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 3 жовтня 2017 року, статтями 434-1, 434-2 КПК, Велика Палата Верховного Суду,
 
УХВАЛИЛА:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 року, повернути відповідній колегії Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Суддя-доповідач                                                                         ОСОБА_1 
 
Судді:	 	ОСОБА_2 	 	ОСОБА_11 	
 	 	ОСОБА_3  ОСОБА_4 	 	ОСОБА_12  ОСОБА_13 	
 	 	ОСОБА_5 	 	ОСОБА_14 	
 	 	ОСОБА_6  ОСОБА_7 	 	ОСОБА_15  ОСОБА_16 	
 	 	ОСОБА_8 	 	ОСОБА_17 	
 	 	ОСОБА_9  ОСОБА_10 	 	ОСОБА_18  ОСОБА_19