КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                                                                                                               
Справа № 761/20961/19
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/387/2020
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
26 лютого 2020 року                                                                                         м. Київ
     колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ
   Київського апеляційного суду в складі:
                                                                                                                 
                                           головуючого     Болотова Є.В.,
                                                     суддів:     Лапчевської О.Ф., Музичко С.Г.,                                                                                                                                                                              
                                         при секретарі      Маштаковій Т.Ф.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг», третя особа: тимчасово виконуюча обов`язки директора товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» Михайленко Ірина Володимирівна, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року, ухваленого під головуванням судді Савицького О.А.,-    
 
встановила:
 
У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з названим позовом до суду. 
Свої вимоги обґрунтовував тим, що Наказом № 49-К він був прийнятий на роботу на посаду помічника директора ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» з 02 січня 2019 року.
Наказом № 39-К від 19 квітня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено з посади помічника директора ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Позивач вважає, що його звільнення є незаконним, а діями відповідача порушено його право на працю.
Просив: визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення ОСОБА_1 № 39-К від 19 квітня 2019 року «Про оплату простою не з вини працівника та притягнення до дисциплінарної відповідальності»; поновити ОСОБА_1 на роботі у ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» на посаді помічника директора з 23 квітня 2019 року; стягнути з ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року у задоволенні названого позову відмовлено.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» зазначило, що рішення суду законне, обґрунтоване, а викладені в апеляційній скарзі обставини та твердження є безпідставними.
У судовому засіданні представники ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» проти апеляційної скарги заперечили.
ОСОБА_1. втретє у судове засідання не з`явився, про його час і місце повідомлений належним чином.
Відмовляючи у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи, колегія суддів виходила із його необґрунтованості.
З наданої до клопотання довідки від 24 лютого 2020 року не вбачається, що ОСОБА_1 перебуває на стаціонарному лікуванні, та немає можливості з`явитися у судове засідання.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що інтереси ОСОБА_1 представляє адвокат Лець Ю.В., причини неможливості явки представника у судове засідання не зазначено.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників відповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем не було порушено трудове законодавство при звільненні позивача.
Проте погодитися з такими висновками суду не можна.
З матеріалів справи вбачається, що Наказом № 49-К від 26 грудня 2018 року ОСОБА_1 з 02 січня 2019 року прийнято на роботу на посаду помічника директора з посадовим окладом відповідно до штатного розпису з випробувальним терміном 3 місяці з встановленням йому вільного графіку роботи та правом здійснювати свої трудові обов`язки дистанційно.
З 13 березня 2019 року виконання обов`язків директора ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» покладено на ОСОБА_2 , яка згідно з Наказом від 14 березня 2019 року № 21-К з 15 березня 2019 року приступила до тимчасового виконання обов`язків директора Товариства. 
Наказом № 38-К від 18 квітня 2019 року ОСОБА_1 оголошено догану, у зв`язку із невиконанням трьох доручень, наданих 17 квітня 2019 року.
Наказом № 39-К від 19 квітня 2019 року ОСОБА_1 звільнено 23 квітня 2019 року за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, пункт 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначив, що наказ про його звільнення є незаконним. Має місце порушення ч. 1 ст. 147, ч. 1 ст. 149 КЗпП України у вигляді застосування до нього двох видів стягнення за одне порушення трудової дисципліни. У даному випадку відсутнє систематичне порушення трудової дисципліни. Неподання звітів керівнику не може бути доказом того, що з 01 квітня 2019 року ОСОБА_1 не виконував будь-якої роботи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Відповідно до цієї норми працівника можна звільнити лише тоді, коли він після застосування до нього стягнення не виправився і знову допустив порушення трудової дисципліни.
Вбачається, що підставою для винесення Наказу № 38-К від 18 квітня 2019 року про оголошення ОСОБА_1 догани стало невиконання останнім трьох доручень керівника від 17 квітня 2019 року.
У Наказі № 39-К від 19 квітня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 , вказано, що 17 квітня 2019 року ОСОБА_1 отримав вимогу надати письмові звіти про виконану ним роботу за січень, лютий, березень 2019 року, та за період з 01 квітня 2019 року по 15 квітня 2019 року. У вимогах встановлено, що письмові звіти повинні бути подані о 14 год. 00 хв. 17 квітня 2019 року. Станом на 18 квітня 2019 року ОСОБА_1 звіти не надав. Оскільки до ОСОБА_1 наказом від 18 квітня 2019 року вже було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, наказано звільнити ОСОБА_1 за систематичне невиконання обов`язків.
При звільненні працівника на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України  слід враховувати, що на працівника покладаються обов`язки, які складають зміст його трудової функції, а також обов`язок додержуватись внутрішнього трудового розпорядку, який встановлено законодавством та локальними нормативними актами.
Посадова інструкція помічника директора ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» не передбачає обов`язку помічника директора надавати письмові звіти про виконану ним роботу. Тому та обставина, що позивач не надав інформацію про виконану роботу - не свідчить, що ним був не виконаний посадовий обов`язок. 
З огляду на це, немає підстав вважати, що позивач систематично не виконував трудових обов`язків, оскільки після винесення догани, нових порушень трудової дисципліни позивач не вчиняв. 
Враховуючи вищенаведені вимоги закону та встановлені фактичні обставини, колегія суддів знаходить неправомірним звільнення позивача з роботи, оскільки відсутнє систематичне невиконання позивачем без поважних причин обов'язків, покладених на  ОСОБА_1  трудовим договором, а тому Наказ № 39-К від 19 квітня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 слід визнати незаконним та скасувати.
Положеннями ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Отже позивач підлягає поновленню на роботі, а з відповідача на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення і до ухвалення судом рішення.
Протилежний висновок суду першої інстанції є помилковим.
Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року  № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Встановлено, що позивача звільнено з роботи з 23 квітня 2019 року.
День звільнення не враховується для розрахунку середнього заробітку, а тому правильним є період з 24 квітня 2019 року по 25 лютого 2020 року.
Останні два календарні місяці роботи: березень, лютий 2019 року.
При визначенні розміру заробітної плати позивача колегія суддів бере до уваги довідку № 125/01-557 від 29 липня 2019 року.
Заробітна плата за березень 2019 року склала 20 000 грн. 
Заробітна плата за лютий 2019 року склала 20 000 грн. 
Робочі дні у березні 2019 року  -  20.
Робочі дні у лютому 2019 року  -  20.
Середньоденна заробітна плата складає ((20 000 грн + 20 000 грн) : 40 робочий день) = 1 000 грн.
Час затримки виплати заробітної плати - 210 днів.
Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 квітня 2019 року по 25 лютого 2020 року - 210 000 грн 00 коп.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин справи, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріальногоправа.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду від 28 жовтня 2019 року постановлено з неповним з`ясуванням обставин справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
У порядку розподілу судових витрат з ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 152 грн 60 коп.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів,-   
   постановила:
 
Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Позов  ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг», третя особа: тимчасово виконуюча обов`язки директора товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» Михайленко Ірина Володимирівна, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулузадовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ № 39-К від 19 квітня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника директора товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг».
Поновити ОСОБА_1 на посаді помічника директора  товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» з 23 квітня 2019 року.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 квітня 2019 року по 25 лютого 2020 року у розмірі 210 000 грн 00 коп.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді помічника директора товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг».
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 152 грн 60 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови виготовлено 27 лютого 2020 року.

 
Головуючий                                                                                       Є.В. Болотов 

 
 
Судді:                                                                                                 О.Ф. Лапчевська

 
 
                                                                                                            С.Г. Музичко