ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2020 року
м. Київ
справа № 754/14281/17
провадження № 51-218кмо19
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 , 
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,       ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,    ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
за участю:                                                              
секретаря судового засідання              ОСОБА_8 ,
засудженого                                               ОСОБА_9 ,
захисників                                                  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
потерпілої                                                   ОСОБА_12 ,
представника потерпілої                        ОСОБА_13 ,
прокурора                                                   ОСОБА_14 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Деснянського суду м. Києва від 7 червня 2018 року й ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2018 року, а також потерпілої   ОСОБА_12 та прокурора на згадану ухвалу в  кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 7 червня 2018 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 от. 286 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілої    ОСОБА_15 у  рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 728,58 грн та 48 000 грн відповідно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні за викладених у вироку обставин порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Як установив суд, 5 вересня 2017 року приблизно об 11:25 ОСОБА_9 , керуючи технічно справним автомобілем Mercedes-Benz Sprinter (державний номерний знак  НОМЕР_1 ), рухаючись у м. Києві по вул. Драйзера в напрямку просп. Ватутіна, порушив вимоги п.п. «б» п. 2.3, п.п. «а» п. 4.16, п. 18.1 Правил дорожнього руху (далі – ПДР), виявив неуважність, не стежив за дорожньою обстановкою при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, що був позначений дорожніми знаками та розміткою, не надав переваги в русі пішоходу    ОСОБА_15 і внаслідок цього вчинив наїзд на останню. У результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі – ДТП) потерпіла отримала середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої травми таза.
Київський апеляційний суд ухвалою від 12 листопада 2018 року змінив вирок, пом`якшив   ОСОБА_9 основне покарання, обравши його із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У спільній касаційній скарзі захисник ОСОБА_16 та засуджений ОСОБА_9 просять скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), згадані судові рішення, а кримінальне провадження закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення або через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати. Мотивуючи свої вимоги, скаржники наголошують на істотному порушенні ст. 290 КПК через невідкриття стороні захисту медичних документів, на яких ґрунтується висновок судово-медичного експерта. Також, за їхніми твердженнями, указані документи слідчий отримав незаконно, а отже є сумнівною і допустимість зазначеного висновку. Вважають, що суди нижчих інстанцій не дали належної оцінки зібраним у справі доказам, унаслідок чого необґрунтовано визнали доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину проти безпеки руху. Водночас, посилаючись на позитивні дані про особу останнього та встановлені пом`якшуючі обставини, сторона захисту наполягає на несправедливості призначеного засудженому додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів сторони обвинувачення зводиться до того, що вказаний суд усупереч приписам статей 50, 65 КК не врахував поведінки засудженого, котрий не визнав своєї провини та не виявив щирого каяття, і за відсутності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, неправомірно призначив ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 цього Кодексу невиправдано м`яке за розміром основне покарання.
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_12 , зазначаючи аналогічні по суті доводи і про те, що засуджений не відшкодував у повному обсязі завданої злочином шкоди, також порушує питання про скасування згаданої ухвали і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через м`якість обраного засудженому заходу примусу.
На скарги потерпілої та прокурора захисник ОСОБА_10 подав заперечення, в яких, наводячи аргументи, стверджує про неспроможність заявлених стороною обвинувачення касаційних вимог.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд)
Колегія суддів Другої судової палати Суду ухвалою від 17 вересня 2019 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 передала на розгляд об`єднаної палати Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування ч. 12 ст. 290 КПК у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Суду від 7 серпня 2019 року (справа № 555/456/18, провадження № 51 -2676км!9).
Зокрема, у цій постанові колегія суддів Третьої судової палати Суду визнала істотним порушенням зазначеної норми права відсутність у матеріалах кримінального провадження медичної документації, на які посилається судово- медичний експерт, і що таке виключає залучення як допустимих доказів указаної документації та сформованого на її основі експертного висновку.
Натомість колегії суддів Першої та Другої судових палат Суду у своїх постановах від 8 серпня 2019 року та від 18 квітня 2019 року (справа № 644/7312/13к, провадження № 51-8073км18 та справа № 357/1/16-к, провадження № 51-5364км18 відповідно) висловили протилежну позицію, зазначивши, що не відкриття медичної документації в порядку ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене та нормативне розуміння положень ст. 434-2 вказаного Кодексу об`єднана палата здійснює розгляд цього кримінального провадження за процедурою, визначеною законом.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та його захисники підтримали  скаргу сторони захисту, заперечивши обгрунтованість касаційних вимог прокурора та потерпілої; натомість останні і представник потерпілої просили задовольнити касаційні скарги сторони обвинувачення й потерпілої, наполягаючи на неспроможності доводів захисту. 
 Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах й у запереченнях на них, об`єднана палата дійшла висновку, що подана прокурором скарга підлягає задоволенню, а скарги потерпілої, засудженого та захисника слід задовольнити частково з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК Суд перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не уповноважений скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту розгляду, невідповідність викладених у них висновків фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених у вироку.
У спільній касаційній скарзі сторони захисту, як випливає з її змісту,  заперечується повнота судового розгляду, правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та достовірність окремих доказів, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК до повноважень Суду законом не віднесено. 
            Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, проаналізувавши показання допитаних упродовж судового слідства обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 5 вересня 2017 року та у схемі з фототаблицею до нього; висновок судово-медичного експерта  № 1395/Е від 27 вересня 2017 року, оцінивши зібрані докази, визнав доведеною винуватість  ОСОБА_9 у вчиненні злочину проти безпеки руху. Відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 286 КК і призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. 
              ОСОБА_9 , не погодившись із  вироком, подав на нього апеляційну скаргу. У ній він, наводячи переважно аргументи, викладені в касаційній скарзі, стверджував про необґрунтованість засудження й водночас про надмірну суворість призначеного йому покарання. Скаржник також заявив альтернативні вимоги, зокрема, просив скасувати оспорюване рішення та закрити кримінальне провадження через відсутність у діянні складу злочину або змінити вирок і пом`якшити захід примусу. 
За наслідками апеляційного розгляду попри залишення без задоволення  скарги сторони захисту, суд змінив вирок у порядку ст. 404 КПК і пом`якшив ОСОБА_9 основне покарання, яке призначив із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
Зазначивши в ухвалі мотиви та підстави, якими керувався при прийнятті рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність засудження ОСОБА_9 , а доводи останнього про протилежне, у тому числі про порушення ст. 290 КПК, визнав неспроможними. Відхиляючи аргументи сторони захисту про істотне порушення приписів вказаного Кодексу, сумнівність походження медичної документації та сформованого на її основі експертного висновку, суд послався на те, що таку документацію слідчому надала потерпіла ОСОБА_12 і цей факт вона підтвердила в судовому засіданні, згадані документи були предметом судово-медичного дослідження, проведеного на підставі відповідної постанови слідчого, в якій також відображено відомості про передачу експерту тієї ж документації. Крім того, апеляційний суд зазначив, що зміст первинної довідки від 5 вересня 2017 року № 6222 не спростовує правильності висновків експерта, адже вони ґрунтуються на всебічній оцінці всіх даних про шкоду, завдану здоров`ю ОСОБА_12 , серед яких є результати лабораторних досліджень. З огляду на викладене суд визнав допустимим доказом судово-медичну експертизу, якою було встановлено ступінь тяжкості спричинених потерпілій тілесних ушкоджень та механізм їх утворення. 
Розглядаючи питання, яке слугувало підставою для передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати, Суд  констатує наступне.
Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. 
Відповідно до положеньчастин 1–3 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд,  зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
На підставі статей 3, 56 КПК потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу показання потерпілої є процесуальним джерелом доказу.
Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний  прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпіла не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.       
Крім того, у силу ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу призначення експертизи  для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим. 
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і  медичної документації.  
Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як установлено в цій справі, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи № 1359/Е, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки. При цьому в ході судового розгляду захисник ОСОБА_10 , посилаючись на те, що не оспорює згаданих висновків, відмовився від свого клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи та заперечив необхідність допиту експерта. Проненадання на ознайомлення медичних документів захисник заявив лише під час судових дебатів. Тому було відновлено судове слідство, допитано потерпілу ОСОБА_12 , яка підтвердила факт добровільної передачі слідчому медичних документів, а прокурором також надано їх стороні захисту для ознайомлення. З`ясувавши, що документи слідчий отримав і передав експерту у спосіб, передбачений законом, місцевий суд, з яким погодився апеляційний, відхилив доводи сторони захисту про істотне порушення вимог вказаного Кодексу через незастосування заходів забезпечення кримінального провадження. 
З огляду на викладене аргументи засудженого та захисника в касаційній скарзі про недопустимість як доказувисновку експерта від 27 вересня 2017 року № 1395/Е (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_12 ) через невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПКмедичних документів, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. 
Згідно зі ст. 69 вказаного Кодексу її правила застосовуються лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.
У результаті перевірки кримінального провадження в порядку касаційної процедури було встановлено, що наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався. 
Так, мотивуючи незгоду з видом та розміром призначеного ОСОБА_9 покарання і необхідність обрати менш суворе із застосуванням ст. 69 КК, апеляційний суд, на відміну від місцевого, визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття засудженого та добровільне часткове відшкодування завданих потерпілій збитків. При цьому в ухвалі суд зазначив, що ОСОБА_9 повністю визнав свою провину, висловив жаль з приводу дорожньої пригоди та її наслідків, однак заперечував спричинення ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесних ушкоджень. 
Між тим, з огляду на те, що засуджений категорично заперечував доведеність вчинення інкримінованого злочину й обґрунтованість задоволення позовних вимог потерпілої в частині відшкодування моральної шкоди,рішення апеляційного суду про врахування як пом`якшуючих покарання обставин визнання ОСОБА_9 вини та  його щирого каяття, є сумнівним.
Крім того, дійшовши висновку про законність засудження ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції залишив без належної оцінки конкретні обставини справи, характер та зміст допущених порушень ПДР і той факт, що наїзд на  ОСОБА_12 відбувся на пішохідному переході.  
Отже, змінивши вид призначеного ОСОБА_9 покарання з обмеження волі на штраф у розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 286 КК, апеляційний суд у своїй ухвалі не навів обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і слугують підставою для призначення більш м`якого покарання відповідно до ст. 69 цього Кодексу. Тому закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, про що слушно йдеться в касаційних скаргах  прокурора та потерпілої.  
Унаслідок недодержання законодавчих приписів при застосуванні вказаної норми матеріального права призначене апеляційним судом засудженому основне покарання за своїм розміром є невиправдано м`яким, як обґрунтовано зазначає про це сторона обвинувачення.
Допущене порушення тягне за собою скасування оспорюваної ухвали на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК, і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
Разом із тим, у поданій потерпілою ОСОБА_12 касаційній скарзі немає переконливих аргументів, які би безспірно доводили, що обрання ОСОБА_9 виду заходу примусу, передбаченого як альтернативний у санкції ч. 1 ст. 286 КК, є явно несправедливим через м`якість. Тому, враховуючи положення ст. 414 КПК, об`єднана палата не вбачає підстав вважати, що при призначенні такого виду покарання апеляційний суд істотно порушив статті 50,65 КК.
Оскільки згадана ухвала підлягає скасуванню, питання про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину проти безпеки руху є предметом нового апеляційного розгляду, під час якого належить здійснити провадження з додержанням вимог глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, інші доводи, викладені в спільній касаційній скарзі сторони захисту, і прийняти рішення, яке відповідатиме ст. 370 вказаного Кодексу.
При цьому необхідно мати на увазі, що у разі, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК є неправильним, а захід примусу – м`яким.
З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційні скарги потерпілої ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 слід задовольнити частково.
Виконуючи правила ст. 442 КПК, об`єднана палата дійшла наступного висновку про те, як саме має бути застосовано норму права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок: відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Керуючись статтями 433, 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, об`єднана палата Суду 
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційні скарги потерпілої ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
С у д д і:
 
ОСОБА_2                                      ОСОБА_1                            ОСОБА_3        

                           ОСОБА_4                                    ОСОБА_5 

   ОСОБА_6                                       ОСОБА_7