Постанова
іменем України

26 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 489/3213/15-к
провадження № 51-4989км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150040001108 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше судимого вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 липня 2014 року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК, 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя 
АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 липня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком 17 березня 2015 року близько 17:43 ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання по АДРЕСА_3 , надав ОСОБА_8 приміщення вищевказаної квартири для незаконного вживання наркотичного засобу.
23 березня 2015 р. близько 18:35 ОСОБА_7 , знаходячись за тією ж адресою, повторно надав ОСОБА_8 приміщення вищевказаної квартири для незаконного вживання наркотичного засобу.
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 7 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1
та 2 ст. 317 КК призначено покарання:
за ч. 1 ст. 317 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 317 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачувались у тому, що 17 березня 2015 року о 17:43 за попередньою змовою, знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , незаконно збули ОСОБА_8 , шляхом продажу, особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою 0,099 г, а особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою 0,037 г продовжили зберігати за вказаним місцем з метою подальшого збуту. Крім того, за версією слідства, 25 березня 2015 року о 18:35 
за попередньою змовою, знаходячись в квартирі 
АДРЕСА_4 , незаконно збули ОСОБА_8 , шляхом продажу, особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою 0,037 г. Також, відповідно 
до обвинувального акту, за невстановлених обставин, ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановленої особи сильнодіючий лікарський засіб – димедрол, вагою 
не менше 0,049 г, який зберігав при собі з метою збуту, та який 25 березня 2015 року 
о 18.35 знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 незаконно збув ОСОБА_8 .
Вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК, як незаконне придбання, зберігання 
з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб. Дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 1 ст. 321 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинений без спеціального 
на те дозволу.
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 7 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, 
ч. 1 ст. 321 КК та виправдано за недоведеністю вчинення ним даних злочинів. ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного злочину.
Вказаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 02 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок – без змін.
Вимоги і узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 
та ОСОБА_7 було безпідставно виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а ОСОБА_6 – у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК, оскільки, на думку прокурора, їхня винуватість повністю доведена, а протилежні висновки суду є необґрунтованими. Крім того, вказує 
на неправильне застосування ст. 75 КК судом першої інстанції та посилається 
на порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК, а саме: залишення 
без належної перевірки та спростування всіх доводів апеляційної скарги прокурора. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі, щодо необґрунтованого застосування до засудженого звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, інших клопотань, заперечень до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі та на неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною 1 цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Судові рішення в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочині, передбачених частинами 1 та 2 ст. 317 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд розглянув провадження в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувального акта
та фактичних обставин кримінальних правопорушень, які суд вважав встановленими, 
а апеляційний суд - в межах апеляційної скарги прокурора відповідно до ст. 404 КПК. 
Ні в апеляційній, ні в касаційній скарзі прокурор не порушував питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання за ч. 2 ст. 317 КК без конфіскації майна, що є обов`язковим додатковим покаранням в санкції кримінально-правової норми, не призначати яке суд мав лише
з підстав, визначених ст. 69 КК, про що у вироку не йдеться.
З огляду на вимоги ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції не може усунути допущені судом першої інстанції та апеляційним судом порушення закону про кримінальну відповідальність в цій частині, за відсутності відповідного касаційного приводу. 
Доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, що аналогічні доводам його апеляційної скарги, відносно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо застосування ст. 75 КК та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також щодо невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам статей 370, 419 КПК, є безґрунтовними.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. 
В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, та докази, що спростовують її доводи. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.
Так, згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки
її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом,
а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться
на її користь.
Відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
За змістом ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як зазначено у ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою її подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні, з огляду на зміст статей 86 та 87 КПК. 
Так зі змісту касаційної скарги, вироку місцевого суду та оскарженої ухвали апеляційного суду вбачається, що в основу обвинувачення орган досудового слідства поклав пояснення самих обвинувачених, свідків, дані протоколів негласних слідчих розшукових дій та інші матеріали кримінального провадження, яким суд першої інстанції надав належну оцінку.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , суд першої інстанції, врахував зазначені вище норми закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості      ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та дійшов висновку, про необхідність виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а ОСОБА_6 – у вчиненні злочину, передбаченого 
ч. 1 ст. 321 КК, через недоведеність вчинення ними кримінальних правопорушень. Також суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення доведена винуватість ОСОБА_7 лише у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 317 КК. 
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_8 , якому було дозволено лише придбання 
у ОСОБА_6 наркотичного та сильнодіючого засобу, підбурював останнього до таких дій, в обох випадках, активно даючи йому вказівки та поради, щодо придбання наркотичних засобів, координуючи його дії з придбання цих засобів, вказуючи 
на необхідність їх придбання, вийшов за межі дозволених йому дій, спонукав 
до виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_7 , надавав йому поради з цього приводу, враховуючи, що ОСОБА_7 відмовлявся готувати такий засіб, приймав участь як у виготовленні, так і у придбанні речовини, що була використана як складова частина наркотичного засобу.
Суд апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції за клопотанням прокурора повторно дослідив докази, що були покладені органом досудового слідства в основу обвинувачення, серед яких постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10 березня 2015 року; протокол помітки (використання) ідентифікаційних засобів від 17 березня 2015 року; протокол огляду особи від 17 березня 2015 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 17 березня 2015 року; постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 
від 20 березня 2015 року; протокол огляду особи від 25 березня 2015 року; протокол помітки (використання) ідентифікаційних засобів від 25 березня 2015 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі 
від 25 березня 2015 року. Крім того, було допитано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
На підставі безпосередньо досліджених доказів колегія апеляційного суду погодилася з висновками районного суду. При цьому, досліджені у суді першої інстанції матеріали кримінального провадження, на думку апеляційного суду, з якою погоджується і колегія суддів касаційного суду, не містять доказів, які би спростовували висновок, 
що ОСОБА_8 вийшов за межі дозволенної йому необхідної і достатньої поведінки 
з метою досягнення результату негласних слідчих розшукових дій.
Доводи сторони обвинувачення в цій частині є безпідставними, оскільки досліджені судом першої інстанції відеозаписи переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 активно надавав ОСОБА_6 вказівки та поради щодо придбання наркотичних засобів, координував його дії та з придбання цих засобів, вказуючи на необхідність їхнього придбання. Також ОСОБА_8 активно спонукав ОСОБА_7 до виготовлення наркотичного засобу, надавав поради з цього приводу.
Крім того, залишаючи вирок суду першої інстанції без змін, апеляційний суд обґрунтовано врахував, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК полягає в незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні, незаконному збуті наркотичних засобів, психотропних речовин
або їх аналогів. Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин, про що може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби
чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає
їх тощо. 
Обставин, що поза розумним сумнівом свідчили би про наявність суб`єктивної сторони цього складу злочину в кримінальному провадженні не встановлено. Обопільне  введення ін`єкцій наркотичного  засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.
Суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів наявність підстав підозрювати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у незаконному поводженні з предметами цього злочину з метою збуту. Серед мотивів такого рішення суд обґрунтовано послався на зміст і характер дій особи, яка була використана як таємний агент, а також те, що виправдані раніше не були судимі та не перебували під слідством за вчинення аналогічних злочинів, а також те, що під час обшуку інших наркотичних засобів, ніж тих, що стали предметом злочину, грошових коштів виявлено не було.
Встановивши, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 фактично полягали у придбанні наркотичних засобів, їх виготовленні та зберіганні без мети збуту 17 та 25 березня 2015 року, яких після вживання не залишились, суд першої інстанції, з огляду на вимоги ст. 291 КПК, фактично був позбавлений можливості вийти за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки такі обставини фактично висунутим обвинуваченням не встановлені. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, який був наділений таким правом, у відповідності з вимогами ст. 338 КПК обвинувачення не змінив та не висунув додаткове.
Також, жодним доказом, наявним в матеріалах кримінального провадження, не зафіксовані обставини щодо домовленості виправданих на збут ОСОБА_8 наркотичних засобів та сильнодіючих речовин, а відеозаписом оперативної закупки від 25 березня 2015 року, на який у своєму рішення посилається суд першої інстанції, зафіксовані дії ОСОБА_8 щодо поводження з пігулками при приготуванні наркотичного засобу проте безпосередньо не зафіксовано обставин передачі йому сильнодіючої речовини «Димедрол».
Щодо виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК , якою передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту, збут отруйних
або сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, колегія суддів погоджується з належним чином вмотивованими висновками суду першої інстанції та апеляційного суду. 
При перевірці доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, суд виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими,
так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин,
при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 ККі, як наслідок, невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, не відповідають обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК.
При вирішенні питання щодо розміру призначеного ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував, що він вчинив тяжке та середнього ступеня тяжкості кримінальні правопорушення, врахував відомості про його особу, зокрема те, що він є особою раніше не судимою, його негативну характеристику як особи, яка зловживає наркотичними засобами, перебуває на обліку, як наркозалежна особа, проте пройшов лікування від такої залежності. При цьому судом враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.
Врахувавши, дані про особу ОСОБА_7 , відсутність у нього судимостей, його негативне ставлення до вчиненого та вжиття заходів до позбавлення від наркотичної залежності, що стала передумовою для вчинення злочину, суд прийшов до правильного висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК
Посилання прокурора у касаційній скарзі на невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК, колегія суддів вважає безпідставними. 
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, перевірив
всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та визнання невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321 КК, ч. 2 ст. 307 КК.
З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками погоджується й суд касаційної інстанції. Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,
які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення,
чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскарженої ухвали апеляційного суду, колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючи статтями 433, 434,436,441,442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 липня 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                             ОСОБА_3