КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
вул. Солом`янська, 2-а, м. Київ, 03110
факс 284-15-77 e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Унікальний номер справи № 757/73497/17-ц Апеляційне провадження № 22-ц/824/1551/2020	Головуючий у суді першої інстанції - Новак Р.В. Доповідач у суді апеляційної інстанції - Нежура В.А.	
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
22 січня 2020 року Київський апеляційний суд у складі:
суддя-доповідач                         Нежура В.А.,
судді                                              Коцюрба О.П., Сержанюк А.С.,
секретар                                        Шебуєв Д.А.,
за участю:
представника позивача              ОСОБА_1 ,
представника позивача              ОСОБА_2 ,
представника відповідача         Булгакова С.В. ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2019 року по цивільній справі 
за позовом ОСОБА_4 до Національного банку України про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,
 
В С Т А Н О В И В:
 
У грудні 2017 ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до НБУ, в якому просила поновити її на посаді кухаря 5 розряду, стягнути з НБУ середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодувати їй моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн.
Свої вимоги мотивувала тим, що 21.11.2017 наказом № 3773-к вона була звільнена з посади кухаря 5 розряду комплексного харчування управління соціального забезпечення Департаменту забезпечення діяльності НБУ у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі за станом здоров`я і відмовою від переведення на іншу роботу за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Також зазначає, що підстави для її звільнення не відповідають фактичним обставинам та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства (а.с. 2-4).
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 07.06.2019 позов задоволено частково. Поновлено на роботі ОСОБА_4 на посаді кухаря 5 розряду комплексного харчування управління соціального забезпечення Департаменту забезпечення діяльності НБУ. Стягнуто з НБУ на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 146 112,58 грн. та моральну шкоду у розмірі 2 500,00 грн. (а.с. 100-102 зв.).
Не погоджуючись із рішенням суду НБУ подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, апелянт просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Зазначає, що законодавством України не встановлено строків, у тому числі граничних, для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП України. У довідці до акту огляду МСЕК від 13.10.2016 зазначено, що друга група інвалідності ОСОБА_4 встановлена довічно. В суді першої інстанції не заперечувався позивачем факт невідповідності умов праці стану здоров`я ОСОБА_4 відтак, звільнення працівника у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, у разі неможливості переведення працівника на іншу роботу, є фактично не правом, а обов`язком роботодавця (а.с. 114-118).
До Київського апеляційного суду надійшов відзив від ОСОБА_4 , в якому вона зазначає,  що роботодавцем не проаналізовано висновок МСЕК , та з дня отримання інвалідності і по день звільнення їй не була запропонована інша легша робота, навіть коли була вакантна посада буфетника у їдальні, на яку був переведений вантажник.
В судовому засіданні представники відповідача підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, та просили її задовольнити. 
Представники позивача заперечували проти поданої апеляційної скарги  та просили її відхилити.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення  в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що проведений відповідачем порядок звільнення позивача не відповідає вимогам чинного законодавства України, що вказує на обґрунтованість вимог ОСОБА_4 про поновлення її на роботі.
Відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
За змістом ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» зазначено, що відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, наказом № 337-к НБУ Господарсько-експлуатаційне управління від 15.09.2009 ОСОБА_4 прийнято на роботу кухарем 5 розряду їдальні № 2 Комплексу харчування з 15.09.2009. В подальшому її  неодноразово переводили з одного підрозділу (їдальні) до іншого  (а.с. 5, 9-15).
Згідно довідки МСЕК від 20.08.2015 позивачу було встановлено ІІІ групу інвалідності, та встановлено протипоказання важкої фізичної праці, роботи у гарячому цеху (а.с. 18).
Проте, відповідач протягом 2016 року, не дивлячись на встановлені протипоказання та заперечення з боку позивача переводив останнього з холодного цеху до гарячого.
Відповідно до висновків спеціалізованої кардіологічної МСЕК №1 Київського міського центру медико-соціальної експертизи позивачу було встановлено ІІ групу інвалідності довічно, що підтверджується довідкою до акту серія № 0637890 від 13.10.2016 та індивідуальною програмою реабілітації № 1626. 
МСЕК надала висновок про умови та характер праці позивача, відповідно до якого  вона  може працювати в спеціально створених умовах.
В індивідуальній програмі реабілітації інваліда комісія зазначає, що ОСОБА_6 за фахом є кухарем, у п. 5 «Трудова реабілітація» зазначено, що вона не потребує «пристосування та створення робочого місця з урахування безпеки та особливих потреб інвалідів». В наступному абзаці п. 5 зазначено, що «Раціональне працевлаштування, поновлення трудової діяльності інваліда» може відбуватися за колишньою або новою професією у відповідно створених умовах.
Після встановлення ОСОБА_6 інвалідності ІІ групи, 13.09.2016 директор Департаменту НБЦ Ільницький Я. В. звернувся до неї з листом, в якому з метою виконання вимог законодавства щодо забезпечення створення  найбільш сприятливих умов праці, просив надати  «Індивідуальну програму реабілітації інваліда». У відповіді від 17.10.2016 позивачка надала Індивідуальну програму та   просила створити для неї відповідні умови праці (а.с. - 25, 26). 
Розглянувши звернення, в листопаді 2016 року позивачка була переведена у Їдальню НБУ на пр-т Науки, 7 до цеху холодних закусок на посаду кухаря 5 розряду у холодному цеху, де немає електронагрівальних приборів та термічного обладнання, та встановлений  неповний робочий день, скорочений  на одну годину.
Таким чином, відповідачем було виконані вимоги законодавства, щодо створення спеціальних умов для роботи працівника - інваліда ОСОБА_4 , вид і характер яких передбачені в «Індивідуальній програмі реабілітації інваліда № 1623» та Реабілітації МСЕК № 1 від 13.10.2016,  які відповідали стану її здоров`я, та які вона здатна виконувати.
Але в подальшому, 21.11.2017 позивача, під приводом підпису документів на відпустку, було запрошено до відділу кадрів, де їй запропонували перейти на посаду «Прибиральниці службових приміщень», від якої вона відмовилася, після чого відділ кадрів повідомив її про звільнення з 21.11.2017 у зв`язку із виявленою невідповідністю виконуваній роботі за станом здоров`я і відмовою від переведення на іншу роботу  на підставі ч. 2 ст. 40 КЗпП України (а.с. - 27).
Підставами для такого рішення стало зокрема те, що відповідач ще 03.11.2016 звертався із запитом до спеціалізованої кардіологічної МСЕК № 1 Київського міського центру медико-соціальної експертизи для роз`яснень щодо створення спеціальних умов праці, з урахуванням рекомендацій медико-соціальної експертної комісії, для займаної позивачем посади.
У відповіді на запит НБУ, спеціалізована кардіологічна МСЕК № 1 Київського міського центру медико-соціальної експертизи листом від 15.11.2016 №32/16, і аналогічній за змістом відповіді на звернення адвоката Ярош-Сейн І.В., в інтересах ОСОБА_4 , від 12.12.2017 № 32/16, роз`яснено, що спеціально створеними умовами праці вважається комплекс заходів, що забезпечують потрібні для інваліда умови та режим праці: - не повна або скорочена тривалість робочого дня; - індивідуальні норми вироблення; - введення додаткових перерв у процесі виконання роботи; - обмеження психоемоційного навантаження; - суворе дотримання санітарно-гігієнічних норм; - систематичне медичне обстеження; - можливість повністю або частково працювати вдома та ін. (а.с. - 62, 63).
Зазначено також, що робота кухаря і робота прибиральника службових приміщень не може бути організована спеціально створеними умовами на підприємстві.
За таких обставин, відповідач вважав своїм обов`язком звільнити позивача з небезпечної для її здоров`я роботи, у відповідності зі ст. 43 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про допущені відповідачем порушення встановленого порядку при звільненні позивачка із займаної посади на підставі п. 2 ч.1 ст. 40 КЗпП України, оскільки відповідачем не надані докази неможливості виконувати позивачкою належним чином роботи кухаря і неможливості виконання  умов, визначених у Індивідуальній програмі реабілітації інваліда. 
Напроти, як встановлено судом відповідачем були практично повністю виконані умови згаданої Індивідуальної програми реабілітації, що забезпечили створення найбільш сприятливих умов для виконання  позивачкою своїх посадових обов`язків, з урахуванням стану її здоров`я
Посилання представників відповідача в ході розгляду справи, і про це вони зазначають в  свій апеляційній скарзі, на листи МСЕК від 15.11.2016 і 12.12.2017 про те, що НБУ не є спеціалізованим підприємством, а тому створити умови праці, які були б належні, безпечні та екологічні для здоров`я  позивачки не можуть свідчити про правомірність звільнення, або незаконність оскаржуваного рішення, оскілки обидва листи є по суті відписками, не мають посилання на жоден нормативний акт, крім того, змістовно суперечать складеній самим же МСЕК Індивідуальній  програмі реабілітації позивачка, яка не містить таких обмежень  і формулювань, а навпаки визначає, що «раціональне працевлаштування, поновлення трудової діяльності інваліда» може відбуватися за колишньою або новою професією у відповідно створених умовах. Про те що, такі умови були в дійсності відповідачем створені свідчить факт того, що позивачка безперервно працювала майже рік до дня свого звільнення, а також і те, що вона продовжує працювати до цього часу на посаді кухаря, після поновлення на роботі, у зв`язку із негайним виконання рішення суду першої інстанції від 07.06.2019 в частині поновлення працівник на роботі .
Оскільки, якщо існує можливість створення умов праці, рекомендованих МСЕК, роботодавець повинен їх забезпечити. Висновки МСЕК про умови і характер праці інвалідів є обов`язковими для роботодавців, та повинні створити інвалідам умови праці з урахуванням рекомендації МСЕК. Комісія може дійти висновку, що працівник може працювати на умовах неповного робочого дня або неповного робочого тижня у відповідності до вимог ст. 172 КЗпП України. 
У такому випадку роботодавець зобов`язаний задовольнити вимогу МСЕК у відповідності до ст. 170 КЗпП України та якщо можна установити умови легшої роботи у рамках посади, яку обіймає працівник, то йому пропонують залишитися на ній. В іншому випадку роботодавець пропонує відповідні вакантні посади працівнику-інваліду.
Разом з тим, суд першої інстанції помилково послався на ст. 43 КЗпП України, про що вказано в апеляційній скарзі, щодо звільнення позивача без попередньої згоди профспілкового комітету.
Вказаний висновок є необґрунтованим, оскільки не містить мотивів з яких виходив суд першої інстанції, посилаючись на такий висновок. Крім того, даний довід не був підставою для звернення до суду першої інстанції ОСОБА_4 із даною позовною заявою, у зв`язку із чим ця обставина, в якості обґрунтування  підстав  для звільнення підлягає виключенню із мотивувальної частини.
Є також безпідставним посилання апелянта на те, що самою ОСОБА_4 і судом першої інстанції не заперечувався факт не відповідності умов праці стану її здоров`я, оскільки це як раз було доводом відповідача, в якості заперечення на вимоги позивачка. Остання даного факту не підтверджувала і пояснювала, що їй створені належні умови для роботи, які відповідали стану її здоров`я. Крім того, вказане посилання відсутнє в оскаржуваному рішенні суду.
Отже, суд першої інстанції повно та всебічно розглянув справу, надав всім доводам сторін належну правову оцінку, оцінив належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності та постановив законне, правильне по суті і справедливе рішення. Однак, безпідставно послався на ст. 43 КЗпП України щодо звільнення позивача без згоди профспілкового комітету, а відтак рішення суду підлягає зміні в цій частині.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції  обставинам справи.
Враховуючи наведене апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а  рішення суду першої інстанції зміні у відповідній частині.
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 371, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Національного банку України - задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 07 червня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Національного банку України про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу - змінити.
Виключити з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання на ст. 43 КЗпП України, щодо звільнення позивача без згоди профспілкового комітету.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту може бути оскаржена до Верховного Суду.
Повний текст постанови складений 03 лютого 2020 року.
 
Суддя-доповідач                                                                                  В.А. Нежура
 
Судді                                                                                            О.П. Коцюрба
 
                                                                                                       А.С. Сержанюк