Постанова
Іменем України 
28  листопада 2019 року
м. Київ
справа № 745/586/14-к 
провадження № 51-3846 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 , 
захисника                                               ОСОБА_6 ,       
засудженого                                          ОСОБА_7 ,                                  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги  захисника ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції,  на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань  за №12014270240000103, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця с. Киріївка Сосницького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89  КК України, такий, що немає  судимостей, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 189, ч. 1 ст. 345 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі  на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.  
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 4000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року  апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволено частково. Вирок щодо ОСОБА_7 змінено, його дії  з ч.1 ст.187 КК України перекваліфіковано на ч.1 ст.189 КК України та за цією статтею призначено  покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 17 днів, а за ч. 1 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі  на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 17 днів. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він,  4 травня 2014 року близько 20:30 год., неподалік вул. Зарічна в смт. Сосниці Чернігівської області,  перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, погрожуючи ОСОБА_8 застосуванням насильства, вимагав від останнього передати йому 20 голів домашньої птиці  – курей бройлерів вартістю 35 грн. за одну, на суму 700 грн. 
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 10 травня 2014 року близько 21:00 год.,  у квартирі АДРЕСА_2 , де проживає потерпілий ОСОБА_9 , який працював слідчим слідчого відділення Сосницького РВ УМВС України в Чернігівській області, погрожував йому та членам його сім`ї – дружині ОСОБА_10 та їх малолітній доньці,  застосувати насильство шляхом завдання тілесних ушкоджень із використанням бейсбольної бити, вимагаючи від ОСОБА_9 припинити виконання ним службових обов`язків на території Сосницького району Чернігівської області, оскільки той брав участь у проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, просить скасувати ухвалу апеляційного суду  щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, про необґрунтовану перекваліфікацію дій засудженого з ч.1 ст.187 на ч.1 ст.189 КК України. 
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону,  просить скасувати ухвалу апеляційного суду  щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи. Також зазначає, що апеляційний суд при новому розгляді провадження не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених в постанові Верховного Суду від 19 липня 2018 року, чим порушив положення ст.439 КПК.Всупереч вимог ст. 404 КПК України, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит потерпілих, свідків та дослідженні інших доказів. Крім того, доводів апеляційних скарг сторони захисту належним чином не перевірив та в  ухвалі не зазначив підстав, з яких скарги  визнано необґрунтованими, як того вимагає ст.419 КПК України. Вказує на невідповідність судового рішення вимогам ст.370 КПК України через незаконність та необґрунтованість. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6  та засуджений ОСОБА_7  в судовому засіданні вимоги   скарги  підтримали та просили задовольнити, проти доводів скарги прокурора заперечили.  
 
Прокурор в суді касаційної інстанції  вимоги скарги сторони обвинувачення підтримав в повному обсязі та просив задовольнити,  касаційну скаргу захисту підтримав частково. 
 
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд  не в праві втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Перевіривши  оскаржуване  судове рішення, не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які  його засуджено.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Висловлена у касаційних скаргах незгода із  перекваліфікацію дій   ОСОБА_7 з ч.1 ст.187 на ч.1 ст.189 КК України не заслуговує на увагу. 
Відповідно до ст. 189 КК України вимагання – це вимога  передачі чужого майна  з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами.  
З об`єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов`язаними діями: 1) пред`явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства.
Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної із вказаними погрозами незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.
В свою чергу, під розбоєм (ст. 187 КК України ) слід розуміти напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Напад за статтею 187 КК України - це   умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства.
При відмежуванні вимагання від розбою слід виходити з того, що при розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати фізичне насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування при вчиненні вимагання майна, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимога передати майно, поєднана з погрозою застосувати насильство до потерпілого або   до близьких йому родичів у майбутньому, якщо майно не буде передане, кваліфікуються за ст. 189 КК України. 
 
Як встановив суд, погроза ОСОБА_7 була спрямована саме на передачу домашньої птиці (курей бройлерів)  у майбутньому, а не на  негайне  їх отримання. Тобто своїми діями засуджений виразив намір застосувати насильство, проте не заявляв, що реалізує цей намір одразу, адже вимога передати бройлерів не супроводжувалася негайними діями. Навпаки, ОСОБА_7 постояв біля автомобіля  ОСОБА_8 і погодився поїхати в місце, назване потерпілим. При цьому його словесні погрози носили загальний характер, за якими неможливо було визначити характер насильства, яке він збирається застосувати. До того ж негайна передача живої птиці засудженому, вимагала наявності відповідної тари, якої у нього не було, що також спростовує посилання сторони обвинувачення про те, що погроза застосування насильства, висловлена ОСОБА_7  була спрямована на заволодіння домашньою птицею (бройлерами) ОСОБА_8  безпосередньо у момент її застосування. Тому, судом  апеляційної інстанції правильно встановлено, що дії ОСОБА_7 були спрямовані на одержання домашньої птиці потерпілого в майбутньому.
Зважаючи на наведене, дії засудженого за конкретних обставин вчинення злочину, а також з урахуванням показань потерпілого, свідків, які є послідовними та узгоджуються з іншими матеріалами справи, підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого  ч. 1 ст. 189  КК України, тобто вимагання. Твердження сторони обвинувачення про наявність в діях  ОСОБА_7   складу злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України (розбій) суперечать дослідженим у суді доказам та встановленим судом фактичним обставинам, яким апеляційним судом дано належну  правову оцінку.
Доводи  захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи,  з огляду на положення як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом перегляду  суду касаційної інстанції. Тому, Суд не має повноважень на перевірку тверджень сторони захисту щодо неправильного встановлення судами фактичних обставин справи.
Посилання захисника ОСОБА_6 про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.404 КПК України  є безпідставними.   
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Із матеріалів провадження вбачається, що під час апеляційної процедури,  відповідного клопотання про допит потерпілих та свідків сторона захисту не заявляла. Той факт, що під час з’ясування головуючим можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих (які були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду)   ОСОБА_7 вказав, що наполягає на  їх  участі в судовому засіданні, жодним чином не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки засуджений  не навів підстав, передбачених ст.404 КПК України, для повторного їх допиту. Більш того, підстав для повторного дослідження доказів апеляційним судом  встановлено не було. Тому, обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду.   
Необґрунтованими є і посилання у касаційній скарзі сторони захисту на невиконання вимог ст. 439 КПК України.
Із  матеріалів провадження слідує, що постановою Верховного Суду від 19 липня 2018 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 03 лютого 2017 року  щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування судового рішення стало те, що судом апеляційної інстанції  не було належним чином перевірено усіх доказів, на яких вирішальною мірою ґрунтувалися висновки суду щодо винуватості засудженого в інкримінованих йому діяннях та не наведено переконливих аргументів, чому він визнав обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом за наявності неперевірених доводів сторони захисту щодо обставин події 04 травня 2014 року.
На виконання вказівок суду касаційної інстанції, апеляційний суд належним чином перевірив доводи сторони захисту щодо обставин події 04 травня 2014 року, проаналізував зібрані у справі докази та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.187 на ч.1 ст.189 КК України, за цим епізодом, при цьому навів  вагомі та вмотивовані підстави, з яких дійшов такого переконання. 
Водночас, суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень перевірив усі доводи апеляційних скарг сторони захисту, які за змістом є аналогічними доводам касаційної скарги,  навів в ухвалі відповідно до вимог ст.370, ст.419 КПК України докладні мотиви на спростування доводів апеляційних скарг, так само зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнані необґрунтованими, відтак касаційні доводи захисника в цій частині теж є безпідставними. 
 
Слід звернути увагу, що Європейський суд  з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що  вимога п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен аргумент заявника. Суди  не зобов`язані викладати мотиви відмови стосовно кожного доводу сторін, вони зобов’язанірозглядати їх належним чином і надавати оцінку основним доводам (див. п. 96 рішення у справі ««Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg»  та   п. 72 рішення у справі  «Fabris v. France»). 
Разом із тим, Суд зазначає, що однією із загальних засад кримінального провадження є верховенство права (ч. 1 ст. 8 КПК України). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК України винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
З оскаржуваного судового рішення встановлено, що суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 17 днів,  та остаточне покарання на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 17 днів, допустив неправильне застосування кримінального закону, зокрема ст.73 КК України.   
Загальні засади призначення покарання  - це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.
Вказані засади викладені в частині першій статті 65 КК, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати усі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.
Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. 
У даному випадку суд застосував принцип поглинення  менш суворого покарання більш суворим   ( ст. 70 КК України).  Заміни,  складання покарань,  чи зарахування попереднього ув`язнення,  що допускає  обчислення строків покарання у днях, не відбулося. 
За таких обставин, призначення засудженому ОСОБА_7 покарання у днях ( у виді позбавлення на строк  2 роки 3 місяці 17 днів) не відповідає вимогам наведеного закону, а тому ухвала апеляційного суду у цій частині підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням  закону  України про кримінальну відповідальність. 
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги  прокурора та захисника слід залишити без задоволення, однак, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд вважає за необхідне оскаржуване судове рішення  щодо   ОСОБА_7 змінити. 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційні скарги захисника та прокурора залишити  без задоволення. 
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7    в порядку статті 433 КПК України змінити. 
Зменшити  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, призначене за ч.1 ст.189 КК України,  до 2 років 3 місяців.   
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк  2 роки 3 місяці.   
В решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_11                               ОСОБА_3