Постанова
Іменем України
 
20 лютого 2020 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                ОСОБА_1 ,
судді:                                                 ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
                                                           
секретар судового засідання     ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
захисник                                          ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),  
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080190000561, стосовно
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Владивостока Приморського краю Російської Федерації, жительки АДРЕСА_1 , засудженої за ч. 2 
ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
1. Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального 
провадження судом першої інстанції, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування оскарженої ухвали з подальшим призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, яке, на думку прокурора, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Зазначає, що при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням апеляційним судом не повною мірою враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої та її ставлення до вчиненого злочину, а також неправильно застосовано норми статей 50, 65 КК України, а наявність у ОСОБА_7 неповнолітніх дітей та визнання вини не зобов`язували апеляційний суд застосовувати до останньої положення ст. 75 КК України.
У своїй касаційній скарзі заступника прокурора Запорізької області також виклав вимогу до Суду про скасування оскарженої ухвали з подальшим призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість. 
Стверджує про неврахування при звільненні від відбування покарання ОСОБА_7   її попередніх судимостей за аналогічні злочини, що вона не працює, перебуває на профілактичному обліку у лікаря-нарколога і, на його думку, зазначене свідчить про підвищений рівень суспільної небезпечності особи, а тому застосування ст. 75 КК України є неприпустимим.
Зазначає також, що відповідно до положень кримінального закону питання призначення покарання та питання про звільнення від його відбування є різними, а тому з огляду на положення ст. 374 КК України суд має по кожному з них ухвалити рішення, однак вказаних вимог судом апеляційної інстанції не було дотримано. 
 
2. Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, та встановлені судами обставини кримінального провадження
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від 21 листопада 
2018 року  ОСОБА_7  визнано винуватою за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Строк тримання під вартою обвинуваченій визначено обчислювати з моменту фактичного затримання після звернення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення експертизи в розмірі 1144 грн. 
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.
 
2.2 Суд апеляційної інстанції (ухвала якого оскаржується)
За ухвалою Запорізького апеляційного суду від 02 липня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника – адвоката ОСОБА_8 задоволено. 
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 21 листопада 
2018 року стосовно ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання. 
На підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду залишено без зміни.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
07 серпня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи в місті Запоріжжі, придбала наркотичний засіб – метадон, обіг якого обмежено законодавством, та, діючи з прямим умислом з мотивів необхідності задовольнити власну потребу у вживанні наркотичних засобів, незаконно на маршрутному автобусі перевезла зазначений наркотик до міста Василівки Запорізької області, після чого незаконно зберігала при собі до проведення обшуку цього ж дня в період часу з 12:50 по 14:20. У ході зазначеного обшуку в приміщенні будинку АДРЕСА_2 у 
ОСОБА_7 було виявлено та вилучено двадцять вісім згортків синього кольору з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб – метадон», масою 4,099 г та двадцять три згортки сірого кольору з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб – метадон, масою 1,9669 г, загальна маса вилученого наркотичного засобу становить 6,0659 г, що є великим розміром. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбала, перевезла та зберігала для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб – метадон у великих розмірах.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні Суду доводи касаційних скарг підтримав у повному обсязі.
Захисник в інтересах засудженої зазначив про безпідставність зазначених доводів та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 50. Поняття покарання та його мета
Частина 2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
 
4.1.2 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
 
4.1.3 Стаття 75. Звільнення від відбування покарання з випробуванням

Частина 1. Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 407. Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги
Частина 1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема:
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
 
4.2.2 Стаття 419.Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

4.2.3 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
4.2.4 Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції
Частина 1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема:
2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
3)невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням меж перегляду оскарженого судового рішення Судом, установлених КПК України, касаційний розгляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційних скаргах щодонеправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої [4.2.3]. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, а також кримінально-правова оцінка протиправного діяння за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційних скаргах не оспорюються та не є предметом перегляду Суду. 
 
5.2 Щодо неправильного застосування апеляційним судом положень ст. 75 КК України та невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість  
5.2.1 Ураховуючи визначені кримінальним законом загальні засади призначення покарання та роз`яснення, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами покарання», при  призначенні покарання  в  кожному  випадку  і  щодо  кожного підсудного,  який визнається винним у вчиненні  злочину,  суди мають  суворо  додержуватися вимог ст.  65  КК України,  оскільки  саме  через  них реалізуються  принципи законності,  справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання та  сприяння досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.
Згідно з вказаними засадами особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та  попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання [4.1.1, 4.1.2].
Рішення про звільнення засудженої особи від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти, крім випадків засудження за корупційний злочин, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання [4.1.3].
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити законне та справедливе рішення.
Як уже раніше зазначав Суд в своїх рішеннях, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційних та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (провадження № 51-3983км18).
Згідно зі  ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, суд першої інстанції правильно встановив ступінь тяжкості вчиненого 
ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, взяв до уваги повне визнання вини та щире каяття у вчиненні злочину, її сприяння у встановленні істини в ході судового розгляду, що є обставинами, які пом`якшують покарання, водночас за відсутності обставин, які його обтяжують. 
Як убачається зі змісту оскарженої ухвали, суд апеляційної інстанції, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження в частині відомостей, що характеризують особу ОСОБА_7 ,  зокрема те, що вона має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що згідно зі ст. 89 КК України є несудимою, що будь-яких негативних наслідків внаслідок вчиненого злочину не настало, а з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, протягом якого інших правопорушень нею не вчинено, врахувавши факт намагання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, зокрема проходження нею в період з 14 березня по 05 квітня 2019 року курсу лікування в наркологічному відділенні, що підтверджено відповідною довідкою КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер», дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженої без реального відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з чим погоджується і Суд.
5.2.2 Що стосується доводів касаційної скарги прокурора вищого рівня про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 374 КПК України, через відсутність в ухвалі рішення про призначення покарання одночасно з  рішенням про звільнення від його відбування, Суд на спростування наведеного зазначає таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачена та її захисник подали апеляційні скарги в яких просили апеляційний суд змінити оспорюваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та  звільнити останню від його реального відбування.
Так, змінюючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вказав у своєму рішенні про звільнення засудженої від відбування призначеного їй вироком суду першої інстанції покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, визначивши термін іспитового строку та поклав на неї певні обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, в  іншій частині вирок суду залишив без зміни.
Таке рішення суд апеляційної інстанції ухвалив в межах свої повноважень, повною мірою обґрунтувавши свої висновки, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.419 КПК України [4.2.1.,4.2.2].
 
5.2.3 Доводи касаційних скарг про те, що апеляційний суд не врахував попередні судимості ОСОБА_7 , на переконання Суду, є безпідставними з огляду на таке.
Як уже раніше зазначав Суд, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних обмежень. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. 
Припинення судимості анулює кримінально-правові наслідки попереднього засудження та призначення покарання. Тому врахування погашеної чи знятої судимості,посилання на факти попереднього засудження особи судимість за якими припинена при вирішенні будь-яких питань, у тому числі при характеристиці особита недоцільності застосування до особи положень ст. 75 КК 
України, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є 
неприпустимим(провадження № 51-336км17).
Судами встановлено, що ОСОБА_7 є особою, яка в силу вимог ст. 89 КК України є несудимою, тому доводи касаційних скарг про необхідність зазначення у мотивувальних частинах судових рішень про те, що ОСОБА_7 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів і вчинила злочин у сфері обігу наркотичних засобів, а також врахування цього факту судом при вирішенні питання щодо можливості застосування ст. 75 КК України, є неспроможними. 
 
5.3 Висновки за результатами розгляду касаційних скарг 
Таким чином, висновок суду про можливість звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням є належно вмотивованим, застосування апеляційним судом положень ст. 75 КК України є правильним, правових підстав вважати  призначене  ОСОБА_7 покарання явно несправедливим внаслідок м`якості не встановлено, тому касаційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення – без зміни.
 
Керуючись статями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області залишити без задоволення.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                           ОСОБА_3